Trayectoria profesional, académica, los cargos que ha desempeñado en la función pública, su trayectoria internacional, el detallede las conferencias que ha pronunciado en el país y en el exterior, sus publicaciones y en particular, información sobre Derechos Humanos, Ombudsman, Defensor del Pueblo, derecho al desarrollo, derechos de usuarios y consumidores, globalización y su actividad profesional actual.

El procedimiento administrativo y la defensa de los intereses colectivos

Dr. Jorge Luis Maiorano
Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidades del Salvador (USAL) y de Belgrano (UB).
Profesor Titular de Posgrado Universidad de Buenos Aires.
Doctor en Jurisprudencia (USAL).
Defensor del Asegurado.
Defensor del Pueblo de la Nación (m.c.).

1. Homenaje a la ley 19549

La ley 19549 fue sancionada en 1972 cuando, quien escribe estas líneas, comenzaba a transitar sus primeras experiencias profesionales en el Derecho Administrativo guiado por mis Maestros; a ellos rindo homenaje con gratitud y respeto: a quien me enseñó esta disciplina en la USAL y despertó el interés por ella, el Dr. Ángel Carlos Berisso, titular de la materia y a los profesores de posgrado quienes me formaron con sus enseñanzas y honraron integrando sus cátedras: Agustín A.  Gordillo, Juan Carlos Cassagne, Carlos M. Grecco, y los inolvidables Guillermo Andrés Muñoz y don Miguel S. Marienhoff, un auténtico Maestro como jurista y ser humano, entre otros.

Esa ley 19549, de acá en más citada como LNPA, se presentó como un instrumento que deslumbró ante su sola mención; es que había estudiado y aprobado la materia en tiempos en los cuales solo se contaban normas aisladas. Incluso, en la clásica obra de Bielsa no tenía cabida el procedimiento administrativo y sí, en cambio, se analizaban los “recursos administrativos jurisdiccionales”. Ese pensamiento era propio de una época en la cual la idea predominante se traducía en que el procedimiento impugnativo o recursivo agotaba dicho procedimiento y que éste sólo cumplía una función prejudicial donde debía agotarse la instancia antes de acudir a la Justicia; además,  los artículos 14 y 18 de la Constitución Nacional constituían fundamento suficiente para justificar la existencia misma de ese procedimiento.

La superación de ese limitado horizonte movilizó seguramente la decisión de regular orgánicamente las normas sustantivas y adjetivas en una ley que se convirtió, prácticamente, en un Código, resumiendo importantes aspectos del Derecho Administrativo.

Fue esa LNPA la norma en derredor de la cual comenzaron mis estudios de posgrado y los primeros pasos en la docencia. Aprendí, y enseñé  que allí estaba regulado el acto administrativo, sus elementos, el régimen de nulidades; que se había volcado la jurisprudencia de “Los Lagos” y de “Carmán de Cantón”; que, sorprendentemente,  teníamos normas del “proceso administrativo” en una ley de “procedimiento”; que tanto los recursos administrativos como el trámite administrativo habían sido previstos puntualmente en el reglamento aprobado por su decreto reglamentario.

La LNPA diseñó un valioso sistema de garantías a favor del recurrente expresados en los clásicos principios: legalidad objetiva, informalismo a favor del administrado, acogido antes de la sanción de la LPNA tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro de la Nación; debido proceso adjetivo, manifestado en el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada.

Toda una novedad en ese momento histórico; paradójicamente, fue un instrumento que vino a regular y establecer límites a una Administración que estaba gobernada por un régimen de facto.

2. De 1972 a 2012

Desde 1972 a 2012 han transcurrido 40 años; en ese período se han producido transformaciones de todo orden; obviamente, el Derecho Administrativo no ha permanecido ajeno a ellas por lo cual la valoración que hagamos hoy de esta LNPA debe realizarse, a mi juicio, con prudencia. Por ello entiendo que corresponde juzgar a la LNPA en el contexto histórico en que fue dictada. En caso contrario, seríamos ingratos con quienes la redactaron, los Dres. Héctor Jorge Escola, Carlos A. Young y Adalberto E. Cozzi.

Como toda norma jurídica, la LNPA resultó hija de su tiempo. Inspirada en la doctrina y régimen españoles reflejó un importante avance para su  época. En la exposición de Motivos, sus redactores reconocieron la influencia de la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación, de la ley de procedimientos administrativos entonces vigente en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires y la influencia doctrinaria de Agustín Gordillo, Juan Francisco Linares y Miguel Santiago Marienhoff.

El Dr. Héctor Jorge Escola, integrante de la comisión redactora, con singular visión, expresó que “…uno de los más seguros méritos que pueden reivindicarse para la legislación ahora sancionada es, justamente, el de su propia existencia, y el de constituirse en una base apta para futuros desarrollos…”; era, sin lugar a dudas, un primer paso que sería enriquecido, precisamente, con futuros desarrollos.

En 1981, poco antes de que se cumplieran diez años de vigencia, don Miguel S. Marienhoff afirmaba que, con la sanción de la LNPA, habían quedado atrás las épocas en que para tramitar un asunto, con probabilidades de éxito, ante la Administración Pública, era necesario ser amigo del respectivo funcionario. Era la época donde el desconocimiento del derecho hacía suponer que en la Administración todo dependía de su discrecionalidad, sin detenerse a pensar si el peticionante era titular de un derecho subjetivo o si invocaba un interés legítimo.

En el mismo año, 1981, vio la luz una pequeña (por el tamaño y extensión) pero Gran obra (por su contenido) de Agustín A. Gordillo titulada “Problemas del control de la Administración pública en América Latina”; allí cuestionaba el desmedido crecimiento de la Administración Pública que había incrementado las posibilidades de exceso y abuso en detrimento de los derechos individuales; en esa lúcida obra propiciaba tanto las audiencias públicas como el Ombudsman ya que los procedimientos e instituciones tradicionales no daban respuesta adecuada a las nuevas exigencias  sociales.

Solo habían transcurrido 9 años desde la sanción de la LNPA y ya se estaban poniendo de manifiesto vacíos que se fueron acentuando con el tiempo. Al año siguiente, es decir, en 1982, Gordillo alertaba acerca de la existencia de un procedimiento paralelo al formal, legislado o teórico que estaba representado por el informal, práctico  o real que no siempre coincide con el regulado por la ley.

En su obra “La administración paralela” lo que denunciaba Gordillo era el divorcio entre la vigencia normativa de una norma y  su vigencia sociológica que producía el fenómeno del parasistema administrativo. Este pensamiento me inspiró muchos años después y hoy me permite enseñar a mis alumnos que, lamentablemente, para los argentinos de nuestros días, la ley se ha convertido solo en una sugerencia y quien la cumple lo hace porque no encontró la forma de violarla.

La práctica administrativa, la función pública y la docencia me permitieron comprender paulatinamente virtudes y defectos de aquel “procedimiento administrativo” que había llegado a la vida de los administrativistas así de repente.

Después de una dilatada trayectoria en la Administración Pública sintetice mi pensamiento en la frase que fue lema en el Defensor del Pueblo de la Nación durante su etapa fundacional. En ocasión de asumir esa función, dispuse que en todas las oficinas de esa Institución Constitucional luciera un cartel que expresaba simple y sencillamente “Aquí no tratamos con expedientes sino con seres humanos”.

Ahora, ya transcurridos varios años desde esa experiencia inolvidable, advierto que ese pensamiento resumía la visión que tenía del “procedimiento” que, expresado en ese conjunto de fojas ordenadas cronológicamente que proporcionan información sobre un mismo asunto o cuestión cuya resolución se procura llamado expediente, en muchos casos se convertía en una kafkiana carrera de obstáculos que debía sortear el administrado que aspiraba al reconocimiento de su derecho.

Si algo no ha cambiado en siglos es que, con seguridad, el Derecho Administrativo se ha constituido en la rama de la ciencia jurídica que resulta más afectada por la evolución permanente de la sociedad; y ello ocurre precisamente porque la Administración Pública como complejo orgánico, es la estructura de poder que tiene mayor protagonismo en la vida cotidiana de los habitantes de una comunidad; nos acompaña desde la cuna hasta la sepultura; de ella depende la calidad de la vida de una sociedad; a través de ella se juzga si una sociedad vive en una democracia real o puramente formal; es la Constitución en acción.

También ha perdurado, en cualquier contingencia histórica, la permanente colisión entre la autoridad y la libertad que determina que ambos términos de esta ecuación vivan en constante tensión dialéctica donde cada uno lucha por la preponderancia sobre el otro. Tal vez porque en este momento histórico nos toca ser testigos y hasta protagonistas, no simplemente lectores del tiempo pasado, se advierte que esa tensión hoy se plantea en términos más dramáticos que nunca. Si declináramos la defensa de las garantías en aras de la eficacia, la Administración acabaría por arrasarlo todo, suprimiendo los derechos más elementales. Y este es el gran desafío del administrativismo de nuestros días: encontrar el equilibrio justo entre las prerrogativas del poder y las garantías individuales y colectivas, la eficacia y la seguridad, la autoridad y la libertad.

3. Contenido del tema asignado

El título de estas reflexiones ofrece la oportunidad de abordarlo desde dos perspectivas: primero, precisar si el procedimiento administrativo persigue la defensa de intereses colectivos cuando cumple con la legalidad objetiva; es decir, habrá que preguntarse si esa legalidad objetiva es un valor que interesa a toda la sociedad y como tal constituye una auténtica facultad protegida por el ordenamiento jurídico; de esta forma, el procedimiento administrativo cumpliría una función superadora en orden al mantenimiento de la legalidad; por otra parte, habrá que analizar si la legitimación en el procedimiento administrativo según la LNPA vigente ha resultado impactada o superada por la reforma de la Constitución Nacional de 1994 o, en otros términos, si quien invoca un interés colectivo puede ser parte en un procedimiento administrativo con las normas actualmente en vigencia.

4. ¿Qué es el procedimiento administrativo?

Todas las funciones estatales se manifiestan, concretan o realizan mediante un procedimiento; ello acontece tanto en las sentencias, en las leyes como en los actos administrativos de alcance particular y general. La doctrina tradicional consideraba al “proceso” como privativo de la función judicial, lo cual era explicable porque dentro de esta función se hallan los orígenes del proceso y porque dentro de ella se lo ha elaborado sistemáticamente; pero no cabe duda que las restantes funciones: administrativa y legislativa también se manifiestan a través de un proceso al cual, por razones didácticas, se lo denomina procedimiento administrativo; en otras palabras; todo proceso supone un procedimiento tanto en lo judicial, administrativo como legislativo.

No creo equivocarme cuando afirmo que hay tantos conceptos de “procedimiento” como autores han escrito sobre el tema; cada uno busca la originalidad o apunta a destacar un aspecto en detrimento de otro; para algunos es el conjunto de actos, tareas materiales y técnicas llevadas a cabo con determinadas formalidades por medio de las cuales la Administración Pública adopta sus decisiones, ya sean decretos, resoluciones, disposiciones o cualquier otra denominación que indique la existencia de una voluntad estatal expresada jurídicamente; para otros, es la serie o secuencia de actos que, dirigida  a la satisfacción directa o indirecta del interés público, constituye un elemento ordenador y regulador de la función administrativa; resumiendo, en general hay coincidencia acerca de que es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la realización de sus fines. El procedimiento administrativo atiende no solo a la protección de los derechos e intereses particulares sino también, primordialmente, al cumplimiento del fin propio de la función administrativa, que es esencial para la existencia de la Administración Pública.

Constituye pues, una manifestación del sometimiento de la Administración Pública al bloque de la legalidad; como enseñara Martín Mateo así como el propietario de una empresa puede alterar en cualquier momento la cadena de montaje si entiende que se pueden ahorrar pasos al realizar otras fases o suprimir algunos movimientos intermedios, la Administración Pública está obligada a seguir un procedimiento determinado del cual no puede apartarse bajo pena de nulidad de su producto final (el acto administrativo).

El procedimiento administrativo constituye una etapa fundamental  en el proceso de formación de la voluntad administrativa tanto en la etapa de formación de la voluntad administrativa (procedimiento constitutivo) como en su faz impugnatoria (procedimiento recursivo); es, al mismo tiempo, una garantía jurídica y un instrumento de eficacia. Garantía jurídica para el interesado (predico la superación del vocablo “administrado” ya que este término implica por sí mismo una idea de sujeción o pasividad), a fin de que las decisiones de la Administración Pública sean la consecuencia de un proceso de gestación limitado por el Derecho. Al mismo tiempo, es un instrumento de eficacia en orden a que esas decisiones estén encaminadas y guiadas por el principio de legalidad al cual deben sujetarse todas las instituciones del Estado y, obviamente, la Administración Pública como organización gestora del interés público.

La doctrina italiana moderna ya no se ocupa de precisar “¿qué es el procedimiento?”, sino “¿para qué sirve? “. En respuesta a estos interrogantes se ha destacado que el procedimiento administrativo es el lugar en el que confrontan intereses públicos y privados, de manera que el éxito será fruto de tal comparación que se sustancia en elementos de hecho comprobados en el transcurso del trámite procedimental. Es que contemporáneamente ese procedimiento administrativo ha sumado un objetivo más ambicioso por medio del cual el interesado participa colaborando al mantenimiento de la legalidad dentro de la Administración Pública. Es decir, puede ser contradictor si defiende su derecho ante la actuación de la Administración Pública pero nunca deja de ser colaborador de ella, aunque sea indirectamente.

Cierto es que la participación en nuestro procedimiento administrativo nacional admite un doble análisis: como participación individual o instrumento de defensa y como participación colectiva e instrumento de control. La primera está prevista en la LNPA cuando en el art. 1º inciso f) prevé el derecho al debido proceso adjetivo; en este caso el interesado participa para garantizar el ejercicio de su derecho de defensa.  La restante se expresa fundamentalmente a través de las llamadas audiencias públicas. Estas audiencias aparecen, desde sus orígenes, vinculadas con la tradición anglosajona donde son llamadas “public hearings”, aunque también el derecho francés las reconoce como “enquetes publiques”; garantizan que, mediante su celebración, el derecho de los interesados podrá ser escuchado antes de que se adopte una decisión que pueda afectarlos. No agotan su eficacia en ser un mero acto de trámite más sino que se proyectan a constituirse en un eficaz instrumento como acto preparatorio que permite conocer las opiniones que contribuyen a una más sana decisión administrativa.

Como expresión de la evolución mencionada, el art. 43 de la Constitución Nacional establece, en relación al derecho a una información adecuada, que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en su relación de consumo a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la ecuación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismo de control”.

Este importante instrumento de participación no debe limitarse al único objetivo de permitir la intervención de terceros interesados sino que también  aspira a alcanzar una finalidad más amplia cual es someter la actividad administrativa al control, no solo individual, sino además, social con mayor repercusión por las consecuencias de un obrar divorciado de la legalidad ante la opinión publica constituyendo a ella en sombra ética del poder. Como sostuviera Gordillo, la audiencia pública adquiere un doble significado político y jurídico; político en cuanto a la calidad de abierto al conocimiento público de los actos estatales; el segundo, a la participación del público como parte en el procedimiento administrativo, no como espectador.

Cuenta Ortega la historia del gitano que, preguntado por el cura que le preparaba para su próximo matrimonio si recordaba los diez mandamientos de la Ley de Dios, contestó: “Yo los iba a aprender pero me llegó un run-run de que los iban a cambiar”. Hoy todo el Derecho Administrativo, y no es un run-run, está cambiando al compás de las exigencias sociales que imponen un mayor control de la gestión pública y una mayor participación en las decisiones. A diferencia de las decisiones que se tomaban a espalda de los ciudadanos, ahora las normas facilitan el camino a una democracia participativa donde el ciudadano no sea un moderno súbdito del Estado de Derecho sino un ciudadano que no solo tiene la obligación de votar sino también el derecho de hacerse oír.

5. La legitimación en el procedimiento administrativo

En palabras de Couture, la legitimación es la posibilidad de ejercer en juicio la tutela del derecho.  Y esa tutela del derecho estará determinada por la relación de quien pretende actuar con la cuestión de fondo; será más o menos generosa dicha protección en función de la intensidad de esa relación.

En general, los estudios acerca del alcance y contenido de la legitimación se originaron respecto del proceso administrativo, es decir, sobre la contienda jurisdiccional; el procedimiento administrativo, en cambio, siguió la tendencia que marcaba el proceso contencioso administrativo; algo parecido sucede en la actualidad cuando, como analizaré más adelante, los avances en materia de legitimación se han iniciado en el ámbito judicial proyectando sus efectos hacia el trámite administrativo. 

La LNPA no define la legitimación; tampoco lo hace su reglamento; ni el CPCC de la Nación; por ello han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes nos han acercado a un concepto. Así, por ejemplo, Cassagne sostuvo que tanto puede ser considerada como un arma así como un obstáculo; un arma para la apertura del proceso contencioso administrativo por el cual se impugna ante la justicia la actividad estatal; un obstáculo para impedir el ejercicio de los derechos, así, se la consideró “la aduana del proceso”.

Es indudable que uno de los logros más importantes que el Derecho Administrativo del siglo pasado puede poner en evidencia es haber montado un sistema de control judicial de la actividad administrativa superando el descarrío inicial; inicialmente se ampararon los derechos subjetivos; posteriormente los intereses legítimos.

Para actuar en el procedimiento administrativo se exigen determinadas cualificaciones que han de reunir los sujetos en relación con el trámite de que se trata; en términos coloquiales podría expresarse que puede actuar en un procedimiento administrativo  “aquel a quien se le haya perdido algo o tenga algo que ganar”.

La LNPA ha previsto que la actuación administrativa tendrá dos actores principales y, eventualmente, otros de reparto; un actor protagónico es la propia Administración Pública quien tiene la responsabilidad de instruir el expediente, continente formal del procedimiento; el restante, es el interesado como portador de un derecho subjetivo o un interés legitimo; la distinción entre estas dos “facultades de señorío”, según la peculiar denominación de Juan Francisco Linares, pertenece a la teoría general del Derecho como tantas otras instituciones del derecho administrativo, por ej. el acto (administrativo), el contrato (administrativo), la responsabilidad (del Estado); el dominio (público), aunque es discutida en cuanto a su alcance y perfil en nuestra disciplina.

Resulta obvio que el derecho administrativo contemporáneo ha reconsiderado el estrecho ámbito donde él mismo estuvo encerrado durante más de siglo y medio de individualismo jurídico; ese limitado horizonte fue provocado por contagio del derecho privado; hoy el Derecho Administrativo ya no puede ser considerado como una disciplina tributaria del derecho privado ni un derecho como los restantes; lúcidamente Prosper Weil señaló que si estas palabras tuvieran significado, es un derecho político y no un derecho jurídico; en todo caso, sus reglas, conceptos e instituciones no pueden ser comprendidos con nitidez si se utilizan los esquemas interpretativos normalmente utilizados en el derecho civil.

Son titulares de derechos subjetivos quienes obtienen esas facultades como consecuencia de una norma o un acto que se basa en ellos y que directamente va destinado a proteger o crear una situación jurídica que les beneficia; a mi juicio, el dato singular, aunque resulte inusual en su formulación, es el carácter “egoísta” de ese derecho; esa situación jurídica es exclusiva de una persona y excluye a otras, no la comparte; en cambio, en el interés legitimo lo característico es que dicho interés resulta de una norma general, aunque indirectamente se derivan beneficios o perjuicios, según el caso, para un particular; así, por ejemplo, en una convocatoria a un concurso quienes se postulan no tienen derecho subjetivo a ser elegidos pero sí tienen interés a que ese concurso se lleve a cabo conforme las normas en base a las cuales fue convocado. Aquí se advierte también un interés de la propia Administración Pública quien titulariza el interés general en que se cubra la vacante  que coincide con el que tienen aquellos que se han presentado.

6. Los intereses colectivos, la CN y el procedimiento administrativo

Es sabido que la realidad social actúa casi siempre a una velocidad mayor que la creación legislativa; la vida humana es un constante devenir; en las últimas décadas sus pasos se han acelerado de tal modo que temas que hace cincuenta años parecían de gabinete han venido a golpear tan fuerte en la sociedad de nuestros días que solo sordos sociales podían ser ajenos a ellos. Una prueba de esta afirmación la constituye, precisamente, el tema de los intereses colectivos que tomó impulso, en nuestro país, en la década de 1970 de la mano del estudio de los procesalistas; inicialmente fueron llamados intereses difusos, supraindividuales, metajuridicos o metaindividuales, confusos para quienes los negaban; luego, con mayor precisión se identificaron como intereses colectivos y por último, en nuestra Constitución Nacional, conforme la reforma de 1994, derechos de incidencia colectiva; es decir, aquellos “intereses” ahora son “derechos”, dejaron de ser confusos y resultan calificados por la nota que los singulariza, su colectividad o pertenencia a un sujeto de esas características.

Los intereses colectivos fueron entendidos como aquellos que afectan a una comunidad o grupo concreto (los vecinos, los usuarios de un servicio público, los consumidores) los cuales, aunque tengan una vertiente individual, solo tienen verdadero sentido desde su perspectiva colectiva ya que es claro que la defensa natural de ese interés colectivo no puede individualmente.

A través de los intereses colectivos se amplía la democracia permitiendo que amplios sectores sociales a los cuales son en parte inaccesibles los mecanismos políticos, puedan participar en la vida pública no de forma abstracta sino concreta impugnando, por ejemplo, un proyecto que suponga la tala de especies arbóreas o pretenda que una determinada zona de uso público pase a ser destinada a un objetivo que termine restringiendo, condicionando o limitando el acceso libre y gratuito.

En realidad, el ensanchamiento de la base de la legitimación procesal representa una de las facetas naturales de la modernización del derecho que ya no solo admite la mera demanda individual del portador de un derecho subjetivo sino, además, la de otras personas menos aforadas pero que no obstante alcanzan a exhibir un grado de interés suficientemente protegido como para pasar el umbral de los tribunales. El reconocimiento o no de la existencia de derechos colectivos a favor de determinados grupos o colectividades, se ha convertido en una de las cuestiones jurídico–políticas más interesantes del momento y en la cual se hace necesario establecer límites y regulaciones.

Tal vez la modificación de mayor significación jurídica que incluye la Constitución Nacional por la reforma de 1994, es el reconocimiento de la categoría de los “derechos de incidencia colectiva”.

Hay numerosos derechos (derecho a la vida, a la libertad personal, a la dignidad, a la libertad de pensamiento) que son perfectamente ejercitables y aplicables en forma individual. Junto a ellos existen, sin embargo, otros derechos de carácter social o político (huelga, asociación, reunión) cuya puesta en práctica sólo tiene sentido si se ejercitan en forma colectiva. No parece existir duda alguna, por lo tanto, en lo referente a la posibilidad de un ejercicio colectivo de los derechos humanos.

Más polémica resulta la posibilidad del reconocimiento de una titularidad colectiva de los derechos humanos. Esta es una cuestión sobre la que han corrido ríos de tinta – y de sangre – desde los inicios del siglo pasado. Ya en los tratados posteriores a la I Guerra Mundial se le otorgó, por ejemplo, una atención especial a la protección de las minorías étnicas.

Sin embargo, fueron las Naciones Unidas quienes, a través del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, otorgaron carácter oficial al reconocimiento y garantía de ciertos derechos colectivos, tales como el derecho a practicar la religión en comunidad con otros, el derecho a la protección de la familia por parte del Estado. Particularmente explícito resulta el artículo 27 del citado Pacto, el cual prescribe que “...en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, y a emplear su propio idioma”.

Lo cierto es que “los hombres del mundo” convocados por el preámbulo constitucional argentino, son tratados luego como “habitantes”, “nacionales y extranjeros”, “ciudadanos”, “esclavos”, “personas”, “autor e inventor”, “propietario”, “reos detenidos”; “hombres” en la redacción de 1853/1860, sumándose en 1957 otros conceptos como “trabajadores” y “familia”, y desde 1994 “varones y mujeres”, “indígenas”, “usuarios y consumidores”.

El sentido auténtico que dio lugar al nacimiento de los derechos colectivos fue la necesidad de complementar y perfeccionar los derechos individuales en su contexto social. Los derechos colectivos permiten pasar de la defensa del ser humano genérico o abstracto, al ser humano en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar o pertenecer a una sociedad; en otras palabras, cada ser humano, además de  su situación individual, integra diversos colectivos como niño, usuario, anciano, trabajador, jubilado, aborigen, enfermo, consumidor, por ejemplo.

El liberalismo tuvo la gran virtud de crear y establecer normas dirigidas a proclamar y promover la autonomía de las personas otorgándoles, a través de la ciudadanía, la titularidad y el ejercicio de derechos subjetivos. Si bien fue un paso fundamental hacia el reconocimiento de los derechos individuales,  no resultó suficiente. Las personas no eran ni son átomos aislados, sino que deben individualizarse por vía de la socialización. De ahí la necesidad de estructurar, junto a los derechos individuales, una serie de derechos colectivos. Primero fueron los derechos sociales y económicos obtenidos gracias a la presión de la clase trabajadora; posteriormente, los derechos culturales; más recientemente los llamados derechos de la tercera generación (derecho al desarrollo, a un medio ambiente equilibrado, a la protección de sus derechos como usuarios y consumidores, etcétera). Gran parte de la historia del mundo en los dos últimos siglos se explica por la presencia y acción de numerosos “colectivos” (movimiento obrero, feminista, pacifismo, ecología, anticolonialismo, derechos de los inmigrantes, de los pueblos indígenas, etcétera).

En todo caso hay que considerar a los derechos colectivos como un elemento indispensable para un eficaz y más adecuado desarrollo de todos y cada uno de los individuos en si mismo considerados. Se trata de lograr que los seres humanos alcancen, uno a uno individualmente considerados, un mejor desarrollo, una dignidad y libertad más acordes con las circunstancias concretas en las que les ha tocado vivir en sociedad.

La “incidencia colectiva” no convierte al colectivo en una mera suma de daños singulares, quebrando la unidad sustancial del colectivo. La incidencia colectiva es la fórmula elegida por el constituyente para denominar a la tutela de los derechos colectivos de la sociedad, en su conjunto o de cada sector social. El colectivo, como centro de imputación de normas ha quedado consolidado por la legitimación anómala o extraordinaria que el constituyente le ha otorgado a los sujetos previstos en el art. 43 CN.

En los casos de legitimación anómala resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial en el que aquel se controvierte. En estos casos se produce una disociación entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial. Claramente se advierte este caso, por ejemplo, cuando actúa en sede judicial el Defensor del Pueblo de la Nación dado que no defiende un derecho propio sino un derecho colectivo; su propia denominación está indicando que no defiende el derecho de una persona en particular sino los derechos de un colectivo integrado por una colmena de perjudicados que titularizan un mismo derecho.

Tal como en su momento lo hizo con el amparo en los casos Siri y Kot,  recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha renovado su activismo judicial al dictar un pronunciamiento que matiza el alcance de los derechos de incidencia colectiva, es decir, va más allá del precepto previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional; al resolver el caso Halabi clasifica los derechos en:  a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o comunes y c) derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En el primer caso, la regla general en materia de legitimación consiste en que los derechos sobre bienes jurídicos individuales deben ser ejercidos por su titular; en el segundo caso, se trata de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto “bienes colectivos” siendo los legitimados para defenderlos el particular afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que representan el interés colectivo. Los bienes que se protegen por esta acción derivada del citado art. 43 de la Constitución Nacional, no pueden ser objeto de apropiación individual en cuanto, por pertenecer a toda la comunidad, son indivisibles.

La tercera categoría de derechos tutelados por la acción de amparo del art. 43, segundo párrafo, es la de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos como es el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. Aquí no hay un bien colectivo sino derechos individuales enteramente divisibles. Por ello afirmo que el tránsito de los derechos individuales o subjetivos a los derechos de incidencia colectiva implica, en otros términos, un tránsito del “egoísmo” a  la “solidaridad”.

Ante este panorama es obvio que todas estas manifestaciones, normativas y jurisprudenciales, impactan en el procedimiento administrativo como antesala previa a un conflicto que puede concluir en el Poder Judicial. Para analizar el alcance de ese impacto es necesario abordar el carácter expansivo o no del art. 43 de nuestra Carta Magna.

Corresponde entonces analizar si la nómina del art. 43 es simplemente enunciativa o, por el contrario, limitativa; en otros términos, si pueden considerarse incluidos otros derechos colectivos además de los ya enumerados o si, en cambio, esa  nómina es cerrada de tal modo que no encuentran cabida nuevos derechos que puedan haber surgido después de la reforma de 1994.

Si bien los derechos de la tercera generación surgen expresamente de los arts. 41 y 42, referidos al derecho a un medio ambiente sano y a la tutela de los usuarios y consumidores, respectivamente, cabe destacar que es generosa y amplia la fórmula que se desprende del art. 43 de nuestra Ley Suprema.  Dicho precepto, al referirse a la acción de amparo establece en su segunda parte que "...Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general...". De esta forma, el constituyente de 1994 nos ha señalado que los arts. 41 y 42 configuran una especie de los denominados 'derechos de incidencia colectiva' y se ofrece amparo, no sólo a fin de la protección de los explícitamente incorporados al texto, sino también respecto a los restantes derechos de incidencia colectiva, en general.

Sobre este particular resulta oportuno destacar que no existen normas sobre derechos no enumerados en los instrumentos del sistema universal de las Naciones Unidas, en el sistema europeo ni en el de la Convención Africana; solo se encuentra prevista una normativa de este tipo en el sistema interamericano, específicamente en el  art. 29 inc. c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; dicho precepto permite efectuar una interpretación “pro homine” del art. 43 en cuanto se refiere "a los derechos de incidencia colectiva en general" y  de ella concluir que existen nuevos derechos humanos de tercera generación no previstos expresamente en nuestra Carta Magna y que no pueden dejar de ser tutelados por el Estado.

Así, por ejemplo, el derecho humano a la seguridad debe ser incluido en esa enumeración pues que no se agota en una perspectiva individual sino que se proyecta como un derecho de incidencia colectiva implícitamente reconocido por nuestra Carta Fundacional, por el juego armónico de lo establecido en el art. 33 de la Constitución Nacional y en el art. 29 inc. c) de la Convención antes citada. Además, su incorporación al art. 43 deviene también porque al ser esta generación de derechos la que se dirige a la protección del valor paz, necesariamente la inseguridad con que viven los ciudadanos de nuestro país viene claramente a perturbar ese valor fundamental; lo mismo acontece con el derecho a la transparencia en la gestión pública (por ejemplo, las cifras del INDEC o el financiamiento de las campañas políticas); no olvidemos que si la “polución” agravia al medio ambiente y afecta la calidad de vida de la sociedad, la “corrupción” (secuela de la falta de transparencia) agravia la calidad de las instituciones de una sociedad.

También puede considerarse incluido en esta interpretación generosa del art. 43  el derecho de acceso a la información pública. La información corresponde a la categoría de bienes inmateriales o intangibles; constituye un instrumento para el ejercicio de otros derechos, es decir, tiene un valor propio e instrumental, en cuanto sirve como presupuesto del ejercicio de otros derechos y del funcionamiento institucional de contralor de los poderes públicos. La noción del derecho de acceso a la información surge como exigencia de socialización de la información y, por ende, como límite al secreto de la información. Si bien nuestra Constitución Nacional no consagra expresamente el derecho a la información pública, su reconocimiento se desprende tanto implícita como explícitamente de su articulado, por ejemplo: del art. 1º que establece la forma republicana de gobierno, que es uno de los principios que integran el de la publicidad de los actos estatales; del art. 14 que contempla el derecho de los habitantes de la nación de peticionar a las autoridades; del art. 33 que establece los derechos implícitos que se derivan de la forma republicana de gobierno y de la soberanía popular; del art. 38 que establece el acceso a la información pública en relación con los partidos políticos; de los artículos que reconocen nuevas formas de participación ciudadana como el art. 39 que prevé la iniciativa popular y el art. 40 que consagra la consulta popular; del art. 41 que prescribe el acceso a la información pública en materia ambiental y del art. 42 que consagra el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a obtener una información adecuada y veraz.

Por otra parte, este derecho se incorpora, con jerarquía constitucional, a nuestro ordenamiento interno a través de varios tratados de derechos humanos y por la previsión del art. 75, inciso 22 de la CN: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13.1), Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XXIV), Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art 19 inc. 2º) y Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19).

7. Conclusiones

Ha llegado el momento de responder las dos preguntas planteadas en el apartado 3. Ellas surgieron ante la necesidad de comparar la LNPA y la Constitución Nacional, en cuanto su relación con los intereses colectivos.

La primera cuestión giraba en derredor de determinar si el procedimiento administrativo persigue la tutela del interés colectivo a la legalidad; en este sentido, reitero que esa legalidad excede el interés individual y constituye un interés o derecho de toda la comunidad; en la medida que hoy el cuerpo social, la sociedad, la comunidad tienen valores que exceden los egoístas o individuales, así como se han fundamentado las razones que afirman la existencia de un derecho colectivo a la seguridad, a la transparencia y a la información pública, nada obsta a que la legalidad se sume al catálogo del art. 43, máxime teniendo en cuenta que se trata de la legalidad objetiva y no meramente subjetiva.

La otra cuestión a resolver se vincula a precisar si el interés colectivo se encuentra incluido dentro de las facultades jurídicas previstas actualmente en la LNPA. Aquí la respuesta es negativa ya que LNPA mantiene la redacción original de 1972 lo cual podría llevar a considerar una eventual  inconstitucionalidad sobreviniente ante la disparidad de tutela entre la norma administrativa y la Constitución Nacional.

Como ya lo señalara, la sanción de la LNPA estuvo imbuida de las ideas que imperaban en ese tiempo; por esos años el procedimiento administrativo estaba diseñado sobre una estructura de contenido bilateral donde no encontraban espacio los intereses que superaban el limitado margen del individualismo; además cabe recordar que en ese momento en nuestro país todavía no se había producido el avance hacia formas de participación individual y colectiva en la toma de decisiones de la Administración Pública. Esta transformación provocó la mutación del control individual hacia el control social.

La reforma constitucional de 1994, al contemplar mecanismos de participación ciudadana tales como la iniciativa popular, la consulta popular, las audiencias públicas e innovar en materia de derechos y garantías (arts. 41, 42 y 43), puso en evidencia la profunda decisión política de insertar al ordenamiento jurídico argentino en el más avanzado escalón hacia una democracia superadora de la clásica representativa encaminándola hacia una de perfil participativo. Obviamente, ante este escenario, la LNPA se presenta como desbordada ya que mientras las normas en vigencia desde 1972 solo prevén la tutela de los derechos subjetivos e intereses legítimos, la norma constitucional más reciente contempla los derechos colectivos por su incidencia.

Se da entonces la paradoja de que, en 1972, el procedimiento administrativo ofrecía mayores posibilidades de defensa que el proceso administrativo; hoy en cambio, es el ámbito jurisdiccional quien lleva esa delantera y el que ha quedado desactualizado, desacompasado de los tiempos de la sociedad, es el procedimiento administrativo. Tal cual hoy está regulado por la LNPA se muestra impotente para la tramitación de conflictos colectivos.

Los avances producidos en materia de legitimación, en el plano doctrinario, jurisprudencial y normativo desde 1972 hasta la fecha exigen, por lo tanto, una reformulación del procedimiento administrativo a fin de que las normas vigentes sean modificadas; así, deben encontrar cabida y reconocimiento las nuevas facultades jurídicas colectivas; al mismo tiempo, y como obvia consecuencia de lo anterior, deberán replantearse las técnicas concretas que permitan una adecuada defensa y participación de quienes se presenten invocando esas facultades. Otros aspectos del procedimiento administrativo que deberían ser reformulados son, por ejemplo, la incidencia de la ampliación de la legitimación en el derecho al debido proceso, la intervención de terceros interesados, el alcance de las notificaciones, la vista de las actuaciones.

En suma, la LNPA merece nuestro reconocimiento por la trascendencia que su sanción implicó hace 40 años; sin embargo, una norma que fue símbolo de un importante avance en la materia, hoy ha quedado desvencijada ante las transformaciones operadas en el orden social y jurídico, sobre todo a partir de la reforma de la Constitución Nacional; se requiere entonces una actualización de aquella ley pionera en el orden nacional. La doctrina y la jurisprudencia contribuyen a ello; las autoridades tienen la responsabilidad de instrumentarla.     

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