Trayectoria profesional, académica, los cargos que ha desempeñado en la función pública, su trayectoria internacional, el detallede las conferencias que ha pronunciado en el país y en el exterior, sus publicaciones y en particular, información sobre Derechos Humanos, Ombudsman, Defensor del Pueblo, derecho al desarrollo, derechos de usuarios y consumidores, globalización y su actividad profesional actual.

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“La legitimación del Defensor del Pueblo para cuestionar judicialmente las decisiones de la administración”, publicado en la Revista de Derecho Público, editorial Rubinzal Culzoni, numero 2, año 2010, página 11 a 49, Buenos Aires.

La legitimación del Defensor del Pueblo para cuestionar  judicialmente las decisiones de la administración.

Dr. Jorge Luis Maiorano (*)

1.    Algunas aclaraciones previas

El título de este trabajo es sugestivo ya que me lleva a abordar la facultad que tiene el Defensor del Pueblo (de la Nacion) para cuestionar judicialmente las decisiones de la ¿administración o de la Administración?  Formulo este interrogante tratando, precisamente, de esclarecer una cuestión que puede prestarse a confusión: no es lo mismo “administración” que “Administración”; la diferencia no es menor ya que si me refiero a “Administración” (con mayúscula) me estoy refiriendo a un sujeto (así como si me refiriera a Soledad, nombre femenino); no es lo mismo hacer referencia a “soledad” como un estado o situación que a Soledad como una persona; en el mismo sentido “administración” alude a una actividad mientras que “Administración” se refiere a un sujeto.
Como primera conclusión preliminar entonces, será necesario tener presente cuál es el ámbito de alcance de las funciones y facultades del Defensor del Pueblo para controlar las decisiones de la “administración”, como actividad que es ejercida por los tres órganos de la triada de poder; es decir, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial; obviamente para el Poder Ejecutivo la actividad administrativa es la esencia de sus funciones, mientras que para los restantes Poderes (en realidad, órganos) constituye una actividad complementaria o adjetiva.
Una segunda aclaración preliminar, que ya había adelantado en una publicación colectiva (1); el artículo 86 de la Constitución Nacional que contempla la figura del Defensor del Pueblo (de la Nacion) prevé la siguiente norma: “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal…”.
¿Es, en realidad, un órgano? ¿Cómo puede justificarse que un órgano tenga legitimación procesal que le permita estar en juicio como actor o demandado?  Voy a poner el siguiente ejemplo para que se comprenda mi posición: si una mano del cuerpo de un sujeto comete un delito ¿quién será pasible de juzgamiento?, ¿la mano o el sujeto? Obviamente el sujeto, ya que la mano es solo un órgano de su cuerpo. Si aplicamos el mismo razonamiento a la figura del Defensor del Pueblo llegamos a la conclusión que si fuera un órgano más del Estado (quien sí es sujeto de derecho) no podría ejercer la legitimación procesal en contra del propio Estado; en cambio, si se lo considera un ente, con personalidad jurídica propia y distinta a la del Estado, entonces sí esa legitimación procesal encuentra sustento jurídico y un sujeto hábil para accionar.

2. Mi relación con la Institución y su génesis normativa.

Mi relación con la figura del Ombudsman se remonta al año 1980 cuando llegó a mis manos un folleto de la embajada de Dinamarca en la Argentina que difundía las bondades del “Ombudsman”; acicateado por mi especialización en derecho administrativo comenzó allí una vinculación que se ha mantenido durante 30 años y en los cuales puedo recordar los siguientes hitos: a) tuve la responsabilidad de redactar, en 1984, el proyecto de ley que, por la iniciativa de los senadores nacionales Eduardo Menem y Libardo Sánchez luego de 9 años de un verdadero embarazo legislativo, se convirtió, en 1993, en la ley 24.284, orgánica del Defensor del Pueblo; b) por obra una singular conjunción de la Providencia y la Politica, el día 02 de diciembre de 1993 refrendé, como Ministro de Justicia, el Decreto 2.469 por el cual se promulgó como Ley, aquel proyecto antes mencionado; c) en 1986, defendí exitosamente mi tesis doctoral titulada “El Ombudsman: defensor del pueblo y de las instituciones republicanas”; d) en 1987 se publicó la primera edición de una obra que llevaba el mismo nombre de dicha tesis; e) en 1993, también como Ministro de Justicia propicié la creación, por Decreto 1598, del primer Ombudsman sectorial del pais, llamado Procurador Penitenciario (hoy previsto por la ley 25.875); f) durante todos esos años me fui especializando en materia de Ombudsman o Defensor del Pueblo, asistiendo a congresos nacionales e internacionales; g) obviamente desconocía que aquellos dos factores fundamentales: Providencia y Política, me iban  permitir constituirme en el primer Defensor del Pueblo de la Nación y como tal fundador de la Institución en el orden nacional; ello se concretó el 17 de octubre de 1994 cuando asumí la honrosa misión de fundar una Institución que ya contaba, desde agosto del mismo año, con sustento constitucional; h) durante los años de mi mandato alcancé el honor de constituirme en el primer latinoamericano e hispano parlante que fue investido como Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman  (IOI), institución de carácter internacional que agrupa a todos los Ombudsman del mundo; i)  cumplido mi mandato no abandoné la pasión y compromiso por esta benéfica figura; continué difundiendo sus ventajas, perfiles, debilidades y posibilidades de extensión al ámbito privado ; j) así las cosas, en la actualidad, desde el año 2007 estoy ejerciendo el cargo de Defensor del Asegurado que se ha constituido en el primer Ombudsman sectorial privado del país…por lo visto mi compromiso y relación con el “Ombudsman” parecen no tener fin…(2)   
Aclarado entonces el primer punto del título de este apartado, voy a encarar el segundo que se refiere a su génesis normativa. Como señalaba en el párrafo precedente, mediante la ley 24.284 se creó la Defensoría del Pueblo como una institución independiente que, actuando en el ámbito del Congreso de la Nación, tenía (tiene) como misión la protección de los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administración pública nacional que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente  o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos.
Al ser sancionada la reforma constitucional de 1994, se incorporó como artículo 86 una norma que prescribe “El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”.
Ante dos normas sucesivas que regulan la misma figura, aunque de distinto rango jurídico, una legal y otra constitucional, cabe formular algunas consideraciones. La primera: ¿cuáles son las diferencias entre una figura y la otra? La segunda: ¿pueden compatibilizarse ambas?
En primer lugar quiero señalar que la institución es la misma; lo que diferencia a una reglamentación de la otra, además del rango jurídico antes apuntado, son las funciones y las facultades que tiene asignadas para el cumplimiento de las mismas. La primera reglamentación, prevista por la ley 24.284, luego modificada parcialmente por la ley 24.379, configuró al Defensor del Pueblo de acuerdo al modelo clásico europeo de origen nórdico donde la figura, tradicionalmente, no necesitó de otro recurso que la persuasión para cumplir su cometido; como su actividad estaba limitada a lo que se denomina “maladministration” o “disfuncionalidades administrativas”, ningún compromiso tenía con los derechos humanos; en cambio, la Constitución Nacional le ha asignado dos funciones diferentes, aunque complementarias: a) la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la misma Constitución Nacional, los tratados y las leyes; b) el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Defensa y control son, entonces, funciones diversas pero complementarias; el fundamento de esta afirmación reside en que en todas las actuaciones promovidas, invariablemente, comienza defendiendo y termina controlando o a la inversa, empieza controlando y termina defendiendo los derechos aludidos.
La otra diferencia fundamental entre las dos normas antes señaladas y que le asigna un matiz peculiar a la conformación constitucional, consiste en la atribución de la facultad de actuar procesalmente mediante la legitimación procesal. El diseño que el constituyente le ha otorgado al Defensor del Pueblo de la Nación al conferirle “legitimación procesal”, lo ubica a la vanguardia de los modelos vigentes en el derecho comparado; es que, además de la clásica atribución de “convencer antes que vencer”, de “persuadir antes que sancionar”,”incidir antes que decidir”, le atribuyó la posibilidad de acudir a los estrados de la Justicia (y de la propia Administración) para interponer acciones y recursos.
La Institución del Defensor del Pueblo ha interesado desde su nacimiento a la doctrina; dentro de esa variedad destaco, sin embargo, por su enjundia y profundidad dos estudios muy valiosos; el de la Dra. Susana G. Cayuso titulado “El Defensor del Pueblo de la Nación. Consecuencias de su reconocimiento constitucional” (3) y el de la Dra. Maria  del Carmen Jeanneret de Perez Cortes que lleva por título “La legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones.  La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia”. (4) Y han sido la legitimación del Defensor del Pueblo y la interpretación que la jurisprudencia le ha atribuido a su ejercicio a través del tiempo, los temas que han concitado la mayor atención por parte de la doctrina que se ocupó de la Institución. No es para menos dado que la Constitución Nacional le atribuyó a un ente estatal la facultad de promover, ante la Justicia, acciones y recursos para el cumplimiento de sus funciones y, en la mayor parte de los casos en que lo ha hecho, es el propio Estado el sujeto demandado. Toda una novedad.
Sobre el alcance de sus competencias, es necesario precisar que la función de defensa y protección de los derechos humanos en general la ejercita ante los actos, hechos u omisiones de las Administración (en sentido orgánico), mientras que la función de “control del ejercicio de las funciones administrativas públicas” (en sentido material) tiene una extensión tal que le permite extender su ámbito de acción, tanto a las empresas privadas que prestan servicios públicos como a todos los órganos que las ejercen dentro de la estructura del Estado; esta posición ha sido acertadamente expresada argumentando que “…el Defensor puede, por la Constitución, tomar injerencia en el modo en que se administra el servicio de justicia; o en aquellas otras funciones administrativas que ejercen, por ejemplo, el Consejo de la Magistratura o aún el Poder Legislativo…” (5)
Como el tratamiento del tema ofrece variadas aristas de enfoque, he decidido abordarlo desde las siguientes ópticas: 1.¿en qué consiste la legitimación que la Constitución Nacional le atribuye al Defensor del Pueblo de la Nación?;  2.¿qué son los derechos de incidencia colectiva?: 3. ¿cómo debe interpretarse el artículo 86 de la Constitución Nacional frente al artículo 43 de la misma norma?; 4. ¿qué tipo de acciones puede interponer el Defensor del Pueblo de la Nacion y cuáles  son las que no puede interponer?; 5.¿puede presentarse como parte interesada en el procedimiento administrativo?; 6.¿qué interpretación le ha dado la jurisprudencia a esa legitimación procesal?

3.    ¿Qué es la legitimación del Defensor del Pueblo?

La legitimación, en palabras de Couture, es la posibilidad de ejercer en juicio la tutela del derecho (6). Es pues, un medio valioso con que cuenta la institución del Ombudsman nacional para cumplir su misión de defensa y protección de los derechos humanos y de control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. En todo caso, agrega al clásico matiz persuasorio de la figura del Ombudsman, la moderna facultad impugnatoria. Téngase presente que esta no es una atribución de los Ombudsman clásicos y sí una manifestación de una nueva generación de estas Instituciones. El fundamento de la atribución de legitimación procesal al Defensor del Pueblo radica, prioritariamente, en la necesidad de asignarle a esta figura un instrumento más efectivo y contundente que el mero poder moral. No olvidemos que nuestras sociedades no tienen, en este aspecto, el desarrollo que otras de países más avanzados; en estos, por ejemplo, los del Norte de Europa, la sola inclusión del nombre de un funcionario cuestionado en los Informes Anuales que el Ombudsman presenta ante el Parlamento, implica una descalificación de tal importancia que lo obliga moralmente a renunciar a su cargo. Esa mayor conciencia ciudadana y mayor respeto a la ley convierten en innecesaria esta facultad que, sin embargo, en nuestro caso, es un arma fundamental para las funciones que tiene asignada la Institución.

4.    ¿Qué son los derechos de incidencia colectiva?

Una de las modificaciones de mayor significación jurídica que ofrece la Constitución Nacional, según su reforma de 1994, es el reconocimiento de la categoría de los “derechos de incidencia colectiva” que supera a la que se conocía doctrinariamente, hasta su sanción, como “intereses difusos, supraindividuales, meta jurídicos o meta individuales”. Obviamente escasa trascendencia hubiera tenido ese reconocimiento si no se hubiera atribuido a un sujeto la defensa de los mismos. Y es aquí donde se conjugan la institución del Defensor del Pueblo de la Nación y estos modernos derechos.
En realidad, el ensanchamiento de la base de la legitimación procesal es una de las facetas naturales de la modernización del derecho, que ya no solo admite la mera demanda individual del portador de un derecho subjetivo, sino, además, la de otras personas menos aforadas pero que no obstante alcanzan a exhibir un grado de interés suficientemente protegido como para pasar el umbral de los tribunales. El reconocimiento o no de la existencia de derechos colectivos a favor de determinados grupos o colectividades, ha devenido en una de las cuestiones jurídico–políticas más interesantes del momento.
Hay numerosos derechos (derecho a la vida, a la libertad personal, a la dignidad, a la libertad de pensamiento) que son perfectamente ejercitables y aplicables en forma individual. Junto a ellos existen, sin embargo, otros derechos de carácter social o político (huelga, asociación, reunión) cuya puesta en práctica sólo tiene sentido si se ejercita en forma colectiva. No parece caber duda alguna, por lo tanto, en lo referente a la posibilidad de un ejercicio colectivo de los derechos humanos.
Un tanto más polémica resulta la posibilidad del reconocimiento de una titularidad colectiva de los derechos humanos. Esta es una cuestión sobre la que han corrido ríos de tinta – y de sangre – desde los inicios de este siglo. Ya en los tratados posteriores a la I Guerra Mundial se le otorgó, por ejemplo, una atención especial a la protección de las minorías étnicas.
Sin embargo, fueron las Naciones Unidas quienes a través del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, otorgaron carácter oficial al reconocimiento y garantía de ciertos derechos colectivos, tales como el derecho a practicar la religión en comunidad con otros, el derecho a la protección de la familia por parte del Estado. Particularmente explícito resulta el articulo 27 del citado Pacto, el cual prescribe que “...en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negara a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros  de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, y a emplear su propio idioma”.
Lo cierto  es que “los hombres del mundo” convocados por el preámbulo constitucional argentino, son tratados luego como “habitantes”, “nacionales y extranjeros”, “ciudadanos”, “esclavos”, “personas”, “autor e inventor”, “propietario”, “reos detenidos”; “hombres” en la redacción de 1853/1860, sumándose luego otros conceptos como “trabajadores” y “familia”, en 1957 y ahora, por virtud de la reforma constitucional “varones y mujeres”, “indígenas”, “usuarios y consumidores”.
Como sostiene Gurutz Jáuregui “...el grado de reconocimiento de estos derechos ha alcanzado una notable intensidad. Así lo demuestra la configuración de una categoría de derechos colectivos a los que la doctrina anglosajona ha denominado derechos de la tercera generación, para diferenciarlos de los derechos individuales y político – sociales clásicos”. (7)
El sentido auténtico que dio lugar al nacimiento de los derechos colectivos fue  la necesidad de complementar y perfeccionar los derechos individuales en su contexto social. Los derechos colectivos permitieron pasar a la defensa del ser humano genérico o abstracto, al ser humano en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad, de pertenecer a una sociedad (como niño, usuario, viejo, trabajador, jubilado, aborigen, enfermo).
El liberalismo tuvo la gran virtud de crear y establecer normas dirigidas a proclamar y promover la autonomía de las personas otorgándoles, a través de la ciudadanía, la titularidad y el ejercicio de derechos subjetivos. Pero ello resultaba insuficiente. Las personas no eran ni son átomos aislados, sino que deben individualizarse por vía de la socialización. De ahí la necesidad de estructurar, junto a los derechos individuales, una serie de derechos colectivos. Primero fueron los derechos sociales y económicos gracias a la presión de la clase trabajadora; posteriormente, los derechos culturales; más recientemente los llamados derechos de la tercera generación (derecho al desarrollo, a un medio ambiente equilibrado, a la protección de sus derechos como usuarios y consumidores, etcétera).
Gran parte de la historia del mundo en los dos últimos siglos se explica por la presencia y acción de numerosos colectivos (movimiento obrero, feminista, pacifismo, ecología, anticolonialismo, derechos de los inmigrantes, de los pueblos indígenas, etcétera).
En todo caso hay que considerar a los derechos colectivos –en nuestra Constitución Nacional llamados de incidencia colectiva –, como un elemento indispensable para un eficaz y más adecuado desarrollo de todos y cada uno de los individuos en si mismo considerados. Se trata de lograr que los seres humanos logren, uno a uno considerados, un mejor desarrollo individual, una dignidad y libertad más acordes con las circunstancias concretas en las que les ha tocado vivir en sociedad.
La “incidencia colectiva” no convierte al colectivo en una mera suma de daños singulares, quebrando la unidad sustancial del colectivo. La incidencia colectiva es una manera elegida por el constituyente para denominar a la tutela de los derechos colectivos de la sociedad, en su conjunto o de cada sector social. El colectivo, como centro de imputación de normas ha quedado consolidado por la legitimación que el constituyente le ha otorgado al Defensor del Pueblo de la Nación quien actúa en defensa de todo el pueblo o de cada sector afectado.
El Defensor del Pueblo se constituye en un legitimado extraordinario, con características específicas. El ordenamiento jurídico contempla, sin embargo, casos de legitimación anómala o extraordinaria que se caracterizan por la circunstancia de que resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial en el que aquel se controvierte. En estos casos se produce una disociación entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial. El Defensor del Pueblo no defiende un derecho propio sino un derecho colectivo; él tiene la misión de representar a ese colectivo y de defenderlo a través de la legitimación. (8)

Tal como en su momento lo hizo con el amparo en los casos Siri (9)  y Kot (10), recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha renovado su activismo judicial al dictar un pronunciamiento que matiza el alcance de los derechos de incidencia colectiva, es decir, que va más allá del precepto previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional; al resolver el caso Halabi (11) efectúa la siguiente clasificación de los derechos: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o comunes y c) derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (12). En el primer caso, la regla general de legitimación consiste en que los derechos sobre bienes jurídicos individuales deben ser ejercidos por su titular; en este caso, es evidente que el Defensor del Pueblo de la Nación no debe ejercitar su legitimación en defensa de derechos subjetivos individuales que tienen el carácter singular de su exclusividad o “egoísmo”; en el segundo caso, se trata de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto “bienes colectivos” siendo los legitimados para defenderlos el particular afectado, el Defensor del Pueblo y asociaciones que concentran el interés colectivo. Los bienes que se protegen por esta acción que deriva del artículo 43 de la Constitución Nacional, no pueden ser objeto de apropiación individual en cuanto, por pertenecer a toda la comunidad, son indivisibles.
La tercera categoría de derechos tutelados por la acción de amparo del artículo 43, segundo párrafo, es la de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos como es “el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados”. (13)  Aquí no hay un bien colectivo sino derechos individuales enteramente divisibles.

Se abre, pues, una alternativa para que el Defensor del Pueblo actúe en defensa de esos derechos de incidencia creados por la iniciativa judicial, más allá de que ellos tengan la condición de intereses individuales. Lo que le permite al Defensor del Pueblo actuar en este tipo de procesos no es el interés individual sino la condición primaria de “derechos de incidencia colectiva”.

5. ¿Cómo se armonizan los artículos 86 y 43 de la Constitución Nacional?

El problema acerca de cómo debe interpretarse el artículo 86 de la Constitución Nacional surge porque existe otro precepto, artículo 43, que regula la intervención del Defensor del Pueblo en defensa de los derechos de incidencia colectiva. Ese artículo 43 prescribe en la parte pertinente “…Podrán interponer esta acción (de amparo) contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
Acertadamente sostiene Cayuso que “…desde la reforma constitucional el accionar del Defensor del Pueblo se ha visto fuertemente condicionado por el alcance que a las  normas constitucionales e infraconstitucionales le han asignado principalmente algunos sectores de la doctrina y del Poder Judicial…” (14); más adelante me dedicaré a analizar las etapas y las razones que ha esgrimido la Jurisprudencia para condicionar el ejercicio de esa facultad; ahora, cabe resolver la aparente confrontación entre la norma específica del artículo 43, que solo habilita al Defensor del Pueblo para accionar por la vía del amparo, y el articulo 86 que, sin ambages, expresa con claridad “…Tiene legitimación procesal…”; digo “aparente confrontación” porque una interpretación armónica e integradora no debe terminar limitando o condicionado la voluntad del constituyente; lo que quiso la Convención Constituyente fue incorporar una nueva institución de defensa de los derechos fundamentales y de control de la actividad administrativa atribuyéndole puntualmente una facultad que la ley 24.284, vigente al momento de ser sancionada la reforma constitucional, no le habia atribuido en su diseño legal (15); y esta facultad o atribución, que es la legitimación, no puede ser menguada por una interpretación mezquina; así entonces, como lo ha sostenido la doctrina más relevante (16), el principio general radica en el artículo 86 mientras que el artículo 43 es solo una muestra puntual del ejercicio de esa legitimación; no en vano dicha norma está prevista cuando el convencional reguló la figura del amparo colectivo; por ello, los supuestos del artículo 43 (protección contra la discriminación, protección de los derechos ambientales; de la competencia; de los usuarios y consumidores y de incidencia colectiva) son casos enunciativos que permiten la aplicación del principio general. En otros términos, la legitimación del artículo 86 no se agota con la enumeración del artículo 43.
Debe advertirse que el artículo 43 citado distingue, en la procedencia del amparo, tres categorías diversas de sujetos que pueden reclamar ante el acto ilegítimo, la agresión discriminatoria, la protección del consumidor, la defensa al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado o los de incidencia colectiva en general: a) el afectado; b) el Defensor del Pueblo (de la Nación) y c) las asociaciones registradas.
Quiroga Lavié ha sostenido que “…La legitimación del Defensor del Pueblo (de la Nación) para interponer amparos judiciales en representación del pueblo pone de manifiesto, ahora de una manera inequívoca, que el derecho protegido no es un derecho individual de incidencia colectiva, sino que es grupal. A qué viene lo de la incidencia colectiva resulta válido preguntarse. Tiene el sentido de definir el efecto de la legitimación de órganos que no actúan en nombre propio, sino a nombre del sector o clase grupal, cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La incidencia cumple la función de personificar el ente colectivo (sociedad o grupo social de pertenencia), a partir de la legitimación procesal que no es la acción popular. En el caso del Defensor del Pueblo (de la Nación), no podría actuar si no hubiera un pueblo a quien él representa o defiende, por imperio de la Constitución. Se corrobora esta función del Defensor con la competencia que a dicho órgano del Estado le reconoce el art. 86 de la Constitución Nacional cuando en su segundo parágrafo sostiene que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal…” (17). Es que el amparo es una vía procesal de excepción, con lo cual el constituyente razonablemente pudo entender la necesidad de corroborar la legitimación genérica con la posibilidad de utilizar esta acción especial para que no existan dudas a ese respecto. El mismo autor, Quiroga Lavié ha señalado que “…con la legitimación asignada por el artículo 43 de la Constitución Nacional se corrobora la competencia que a dicho órgano le reconoce el artículo 86 de la Constitución Nacional cuando en su segundo párrafo sostiene que el defensor del pueblo tiene legitimación procesal”.

En coincidencia con esa posición, Gozaini afirma: “...En Argentina, la legitimación procesal que se otorga al Defensor del Pueblo es representativa. Tiene legitimación procesal, dice la Constitución, de forma que no se analiza ni piensa en el vínculo obligacional que debe portar quien deduce un reclamo ante la justicia, sino, antes que nada, en la importancia de los valores que defiende”. (18)
En virtud del artículo 86 antes citado, el Defensor del Pueblo de la Nación siempre legitimación procesal. Ello implica que los jueces no pueden, bajo ningún aspecto, denegar esa legitimación. Esa sola posibilidad atentaría contra las funciones que la Constitución le ha atribuido. Por ello ha sostenido el maestro Bidart Campos que “la legitimación procesal es una herramienta de primer orden en la apertura de las rutas procesales que poco o nada valen las garantías y las vías idóneas si el acceso a la justicia se bloquea en perjuicio de quien pretende su uso y le deniegan la legitimación…”.  (19)
Con relación al tema de los derechos de incidencia colectiva y, indirectamente al ejercicio de la legitimación del Defensor del Pueblo, se plantea una cuestión harto interesante: los derechos previstos en el artículo 43 ¿constituyen una limitación a la posibilidad de otros no previstos? o, por el contrario, ¿son parte de una nómina puramente enunciativa? La cuestión reviste singular importancia porque de plantearse la segunda alternativa podrían abrirse otros campos de acción del Defensor del Pueblo.
Yo sostengo que esa nómina es solamente enunciativa; es decir, contempló los derechos que los convencionales constituyentes consideraron prioritarios en ese momento - año 1994 - pero no impiden la inclusión de otros valores, derechos o demandas que tiene la sociedad hoy y que pueden resultar prioritarias con respecto a alguna de las que fueron previstas hace ya 16 años; asi, por ejemplo, ¿quién puede negar que la inseguridad es hoy más que una sensación?, es un verdadero flagelo que a todos nos afecta en acto o en potencia; si ella es una demanda de la sociedad de nuestros días, que no fue prevista puntualmente en 1994, constituye entonces un derecho y quienes están obligados a proveerla, son los gobernantes, representantes del Estado.

Antes de la reforma constitucional de 1994, los derechos considerados "implícitos" sólo surgían del artículo 33 de nuestra Ley Suprema, el cual establece que "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Este artículo 33 no fue previsto en la Constitución de 1853 y fue incorporado en la reforma de 1860 propuesta por Buenos Aires y tiene como fuente a la enmienda IX de la Constitución Norteamericana.

Dicho artículo 33 tiene por fin evitar que "la autoridad pública, los particulares o grupos que éstos forman, puedan desconocer derechos y garantías esenciales del hombre, del sistema republicano y de la soberanía del pueblo, por el solo hecho de no estar enumerados formalmente, sea por enumeración imperfecta, por omisión involuntaria o porque no pudieron ser previstos cuando se sancionó la Constitución" (20). La existencia de normas de esta índole resulta necesaria para hacer efectiva la  protección constitucional de los nuevos derechos y garantías que vayan apareciendo como consecuencia de las nuevas necesidades de los habitantes de un determinado Estado. (21)

En la actualidad, ese artículo 33 de la Constitución Nacional, luego de que la reforma constitucional de 1994 incorporara con rango constitucional diversos tratados sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la C.N.), debe interpretarse en el sentido de que los derechos enumerados en los instrumentos internacionales "constitucionalizados" han pasado a enriquecer la enumeración efectuada en nuestra Carta Fundamental. (22)

Si bien los derechos de la tercera generación surgen expresamente de los arts. 41 y 42, referidos al derecho a un medio ambiente sano y a la tutela de los usuarios y consumidores, respectivamente, cabe destacar la generosa y amplia fórmula que se desprende del art. 43 de nuestra Ley Suprema.  Dicha norma, al referirse a la acción de amparo establece en su segunda parte que "...Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general...". De esta forma, el constituyente de 1994 nos ha señalado que "los arts. 41 y 42 configuran una especie de los denominados 'derechos de incidencia colectiva' y se ofrece amparo, no sólo a fin de la protección de los explícitamente incorporados al texto, sino también respecto a los restantes derechos de incidencia colectiva, en general".

A lo precedentemente indicado, cabe agregar lo normado en el artículo 29, inciso c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en tanto establece que "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c)..."excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno...". Por todo ello, el Defensor del Pueblo está facultado para promover las acciones judiciales necesarias  a fin de que las autoridades responsables brinden la seguridad que la sociedad reclama.

En idéntico sentido, también la sociedad en general resulta titular de otro derecho de incidencia colectiva que se ha ido perfilando paulatinamente como tal al amparo de las normas nacionales e internacionales sancionadas recientemente: el derecho a la transparencia en la gestión pública  (por ejemplo, las cifras del INDEC o el financiamiento de las campañas políticas); no olvidemos que si la “polución” agravia al medio ambiente y afecta la calidad de vida de la sociedad, la “corrupción” (secuela de la falta de transparencia) agravia la calidad de las instituciones de una sociedad. Y el Defensor del Pueblo de la Nación tanto por la vía del control del ejercicio de las funciones administrativas públicas como por la protección de los derechos humanos, está habilitado para interponer acciones judiciales tendientes a la defensa de la transparencia como un nuevo derecho de incidencia colectiva (23)

6.  ¿Qué tipo de acciones puede interponer el Defensor del Pueblo de la Nacion y cuáles no puede interponer?

Cabe precisar ahora qué tipo de acciones puede interponer el Defensor del Pueblo y ante qué instancias; sobre este particular ya he sostenido, y así coincide autorizada doctrina, que el Defensor del Pueblo puede interponer demandas ordinarias, promover querellas criminales, presentarse como tercero interesado o incluso ser invitado intervenir tal como ha sucedido y lo ha admitido la jurisprudencia (24); Gordillo, por ejemplo, sostiene que esa legitimación “…lo habilita para impugnar ante la administración (reclamos,  recursos, denuncias) y la justicia en cualquier competencia dentro de la jurisdicción nacional (o sea ante la justicia procesal administrativa, civil, comercial penal) tanto como parte actora civil o contencioso administrativa, o como parte querellante en sede penal, en la justicia supranacional, iniciando el proceso ante la CIDH. En ese múltiple carácter puede demandar, querellar, recurrir, reclamar, denunciar, los actos hechos u omisiones lesivos a los derechos y garantías mencionados…”. (25)
Como lo expondré posteriormente, existen antecedentes jurisprudenciales en los cuales se admitió la legitimación del Defensor del Pueblo ante tribunales provinciales en defensa de derechos humanos.
Íntimamente vinculada al tema que abordara en los párrafos anteriores, se encuentra otra de no menor importancia: ¿en qué casos no puede ejercer esa legitimación el Defensor del Pueblo de a Nación?
A mi juicio aquí la cuestión no ofrece dudas: el Defensor del Pueblo de la Nación que tiene atribuida la legitimación procesal para el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución Nacional, no puede utilizarla como si fuera un abogado particular; es decir, en otros términos, su presentación ante la Justicia debe estar comprometida con la defensa de derechos colectivos, no subjetivos. (26) El Defensor del Pueblo de la Nación no es abogado de parte, es abogado del pueblo, de la sociedad y, en este sentido, la acción judicial esta reservada para la defensa de los derechos de incidencia colectiva o derechos colectivos, no individuales; si fuera abogado en causas individuales ello implicaría una arbitraria invasión en las funciones propias de todo profesional del Derecho. Vale, en ese sentido, efectuar una aclaración en orden a la congruencia de la ley 24.284 y el artículo 86 de la Constitución Nacional. La ley 24.284, que actúa como orgánica de la Institución, fue sancionada antes que la Constitución Nacional y solo prevé la actuación del Defensor del Pueblo ante la Administración; nada estableció sobre su actuación  ante la Justicia; por ello guardó silencio sobre su legitimación procesal; fue la Constitución Nacional la que le asignó esa facultad; por ello, ante la Administración sí puede actuar ante la vulneración tanto de derechos individuales como de derechos colectivos; en cambio, según la Constitución Nacional, la legitimación está vinculado solo a valores colectivos, valores de los cuales es titular la sociedad o un grupo de la misma.
Antes de ahora expresé que “…estamos ante un verdadero abogado de la sociedad, que actúa por la sociedad cuando sus derechos son vulnerados. Y son los derechos de incidencia colectiva, no los individuales, los que motivan su actuación; no es abogado de “parte” sino abogado de la sociedad porque ella, a diferencia de lo que aconteció hasta 1994, es titular de derechos; por ejemplo, derecho a un medio ambiente sano, a la protección de su patrimonio histórico, cultural, entre otros. No es un Defensor oficial sino, precisamente, como su denominación lo indica, un Defensor del Pueblo y de los derechos de los cuales ese Pueblo resulta titular. (27)

7.  ¿Puede presentarse como parte interesada en el procedimiento administrativo?

El tema que abordo a continuación gira en derredor de analizar la posibilidad de que el Defensor del Pueblo de la Nación utilice la “legitimación procesal” en sede administrativa. En el ámbito nacional, la norma procedimental por excelencia es la ley 19.549, vigente pacíficamente desde 1972; su decreto reglamentario original -  1759/2 - que luego fuera modificado parcialmente por el decreto 1883/91, aprobó el reglamento de procedimientos administrativos; el articulo 3º prevé “Iniciación del trámite. Parte interesada.  El trámite administrativo podrá iniciarse  de oficio o a petición de cualquier persona física o juridica, publica o privada, que invoque un derecho subjetivo o interés legítimo…”; estas clásicas facultades jurídicas que habilitan el acceso al procedimiento administrativo y al proceso judicial en algunas jurisdicciones, se han visto superadas, en realidad, enriquecidas con el ensanchamiento de esa base de legitimación con la aparición de los derechos de incidencia colectiva. Si el Defensor del Pueblo de la Nación, por la vía del artículo 86 de la Constitución Nacional cuenta con esa valiosa alternativa de utilizar la “legitimación procesal” para accionar judicialmente, tal como ejemplifica el artículo 43 por la vía del amparo colectivo, obviamente también podrá presentarse en sede administrativa; quien puede lo más, es decir, acudir a Justicia, puede lo menos, que es la instancia administrativa, previa a la judicial. Por ello no cabe duda alguna que el Defensor del Pueblo está habilitado para interponer denuncias, reclamos y recursos en sede administrativa, obviamente siempre para el mejor cumplimiento de las funciones atribuidas. (28)

8. ¿Cuál ha sido la interpretación que la jurisprudencia le ha asignado a la legitimación?

Llega ahora la ocasión de analizar cuál ha sido la interpretación que la jurisprudencia le ha otorgado a esa singular facultad que tiene el Defensor del Pueblo de la Nacion por el precepto constitucional.
A fin de simplificar este abordaje no analizaré puntualmente todos los casos en que ha intervenido la Institución sino solamente aquellos que revisten singular importancia y que han ido marcando las grandes líneas jurisprudenciales y sobre todo, su evolución a través de los 16 años de funcionamiento de la Institución. Sobre este particular, debo hacer una distinción entre dos periodos claramente diferenciados: el que va desde 1995 hasta el 2005 y desde entonces hasta la fecha.
En términos generales, en la primera etapa, la Corte Suprema de Justicia, si bien no negó abiertamente la legitimación del Defensor del Pueblo, la condicionó y subordinó con argumentos irrazonables y carentes de todo sustento jurídico. Distinto fue el criterio de tribunales inferiores y aún de tribunales locales como se verá más adelante.
A esos efectos, además del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete último de los preceptos constitucionales, analizaré algunos casos singulares que también contribuyen a tener una visión más amplia sobre el alcance de esa legitimación, tales como, por ejemplo, decisiones de tribunales locales que se inscriben en una perfecta sintonía con las normas constitucionales,  de segundo grado que han restringido la legitimación del Defensor del Pueblo y, otra,  que ha devenido firme por la cual se le ha asignado una misión especifica que no deja de ser original, como se verá a continuación.
1. El primer caso en el que se ejercitó esa legitimación fue a través de una acción de amparo interpuesta contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional –Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto) con el objeto de que adoptara las medidas necesarias para impedir el tránsito por aguas territoriales argentinas y el ingreso a los puertos de nuestro país, del buque británico Pacific Pintail, que transportaba plutonio desde un puerto de Francia hacia Japón. Invocó la defensa de los derechos que protegen al medio ambiente, vinculado ello con la prohibición de ingreso al territorio nacional de residuos radioactivos, establecida en el último párrafo del artículo 41 de la C.N. La legitimación fue aceptada por el Tribunal interviniente, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 11 y por el demandado quien no formuló reparos sobre el particular. Una vez producido el informe previsto por el artículo 8° de la ley n° 16986, la causa devino abstracta ya que al momento de dictar sentencia, ya se habían dictado las disposiciones administrativas pertinentes prohibiendo el ingreso del citado buque a las aguas territoriales argentinas. (29)
2. Un pronunciamiento singular, que reviste indudable importancia y que se ha convertido en un caso testigo para el futuro de la Institución, fue la sentencia dictada por la Cámara 3ª del Crimen de General Roca en los autos “Defensor del Pueblo de la Nación Dr. Jorge Luis Maiorano”. La causa se originó en una actuación de oficio promovida por la Institución y en la cual se investigaba la violación a los derechos humanos en la Cárcel de Encausados de aquella ciudad de Río Negro. Tras la denuncia formulada, funcionarios de la Institución se trasladaron a Gral. Roca y visitaron la Alcaldía, comprobando que los detenidos en esa dependencia estaban sometidos a un tratamiento que implicaba una clara violación al sistema constitucional nacional e internacional. Ante tan manifiesta situación violatoria de los derechos humanos, el Defensor del Pueblo decidió promover una acción judicial de amparo contra el Gobierno de la Provincia. Se trataba de la primera oportunidad en que la Institución del Ombudsman nacional empleaba la facultad de la legitimación procesal ante autoridades provinciales. Debo reconocer que, en alguna medida, intuía que la Justicia local podía denegar la acción basada en una interpretación aislada de las normas. Adviértase que no se trataba de un establecimiento penitenciario federal  (el cual queda directamente alcanzado por la competencia de la Ley orgánica del Defensor del Pueblo); era un instituto provincial, bajo la responsabilidad de autoridades locales.
La acción fue fundamentada en la violación de los artículos 18 y 23 de la Constitución Provincial; 18, 31 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional; art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 5° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 5°, incisos 2°, 4°, 5° y 6° del Pacto de San José de Costa Rica; los arts. 7° y 10° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ley 23.313) y art. 16.1 de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (ley 23.338). El Tribunal acogió favorablemente la acción incoada y condenó al Poder Ejecutivo provincial a subsanar las diversas falencias comprobadas en plazos que iban de treinta días a un año, bajo el apercibimiento de disponer la libertad de cada uno de los detenidos o su prisión domiciliaria.
Sobre este importante precedente jurisprudencial, sostuvo Quiroga Lavié que el Defensor del Pueblo de la Nación “…no puede declinar su competencia cuando un derecho humano, tutelado por la Constitución Nacional, se encontrare afectado por cualquier autoridad. La interpretación tiene lógica, porque si la doctrina y el propio legislador nacional han entendido que es competencia del Congreso de la Nación legislar sobre las garantías procesales que permiten hacer efectivos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, no obstante que la materia procesal sea materia legislativa reservada a favor de las provincias (por eso hay leyes federales de amparo y hábeas corpus), pues es también lógico que el Defensor del Pueblo no pueda inhibirse de realizar su intervención tutelar ante la violación a un derecho de la Constitución, sea quien fuere el agente de la violación. Estamos frente a una mutación praeter legem, es decir ampliativa de la competencia federal de cara a la tutela de los derechos fundamentales de todos los habitantes de la Nación…” (30)
3. Tal vez uno de los casos más resonantes fue el caratulado “Frías Molina Nelida N. c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles y Frías Molina Nelida N. c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos” en los cuales, inicialmente,  el Defensor del Pueblo exhortó al Alto Tribunal a resolver  más de 65.000 causas previsionales en trámite que llevaban varios años de demora; posteriormente, solicitó ser tenido por parte y un pronto despacho, siendo rechazada, en ambos expedientes la legitimación invocada por considerar: a) que el artículo 16 de la ley 24284 dispone que el Poder Judicial queda exceptuado del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo; b) que, a la luz de ese precepto, el Defensor del Pueblo no está legalmente autorizado en su competencia para investigar la actividad concreta del Poder Judicial; c) que, menos aún, estaría legalmente autorizado para promover acciones o formular peticiones ante el órgano jurisdiccional respecto a actuaciones de cualquier tipo  desarrolladas en el ámbito de dicho poder. (31)

Vale aquí recordar que, dando curso a las numerosas presentaciones que recibió por parte de los afectados quienes peticionaban su intervención, el Defensor del Pueblo sostuvo que la injustificada demora en resolver las causas aludidas implicaba una manifiesta violación al precepto previsto por el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos el cual establece que toda persona tiene derecho a ser oída con las garantías y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal de justicia. En dichas causas no solicitó un pronunciamiento favorable en las causas pendientes; sólo pidió ser tenido como parte y, una vez aceptada tal petición, urgía un pronto despacho en aquellas miles de actuaciones pendientes de resolución. No pidió ser tenido como parte en defensa de un derecho exclusivo o excluyente sino en defensa de un derecho constitucional que afectaba a una “colmena de perjudicados” es decir, “una dimensión social que solidariamente abraza intereses ajenos pero similares: son los de la categoría o grupo amenazados por igual con la violación de eso que hemos rotulado genéricamente como derecho a la dignidad de la vida”.

Dicho pronunciamiento fue severamente criticado por la doctrina especializada teniendo en cuenta que: 1) la petición del Defensor del Pueblo no se formuló en los términos del artículo 16 citado, sino con fundamento en el artículo 86 y concordantes de la Constitución Nacional; 2) que el Defensor del Pueblo no pretendía investigar a la Corte Suprema de Justicia sino solo pedía, una vez tenido como parte, un pronto despacho para los miles de jubilados cuyos tiempos biológicos no coinciden con los tiempos procesales de la Corte Suprema. (32)

En cualquier caso, su presentación logró el efecto deseado, aun a costa del rechazo de su legitimación, dado que habiendo planteado una demanda contra el Estado Nacional ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 06 de octubre de 1996, el máximo Tribunal  de Justicia resolvió, dos meses y dieciocho días después, el caso Chocobar poniendo fin a aquella situación de denegación de justicia que el Defensor del Pueblo habia denunciado.  

4. Un fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, en la causa “Consumidores Libres Cooperativa Limitada c/ Estado Nacional”. (33)  pretendió avanzar en una interpretación cercenante de la legitimación procesal atribuida por la Constitución Nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación por mayoría confirmó el pronunciamiento. Para ello, si bien reconoció que el artículo 43 otorga "… legitimación para promover la acción de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa", tal ampliación constitucional no importa la automática aptitud para demandar. Sobre el Defensor del Pueblo reiteró la limitación que surge de la ley reglamentaria de la figura, conforme lo venia sosteniendo. Vale recordar, no obstante, que el voto de la minoría acogió la queja planteada por el Defensor del Pueblo, declarando procedente el recurso extraordinario y dejando sin efecto la sentencia apelada. Para ello, entendió que el a quo omitió el análisis normativo cuya ilegalidad y arbitrariedad manifiesta se había alegado a los efectos de la procedencia de la acción. En el considerando 9° del voto se manifiesta que: "…las razones antedichas son suficientes para admitir los cuestionamientos del señor Defensor del Pueblo de la Nación en su presentación directa…". 
La importancia de este pronunciamiento reside en que un sector de la doctrina se apoyó en ese recaudo para arrimar agua al molino de la interpretación estrecha de aquella legitimación. (34). En esa oportunidad, la citada Sala sostuvo que: “...la legitimación procesal que indiscutiblemente confiere al Defensor del Pueblo el párrafo 2 del artículo 86 de la Constitución Nacional, no es susceptible de ser infinitamente dilatada de forma tal que sustente su intervención judicial en defensa de la pura legalidad…”. (35) La impugnación cuestionaba el decreto 702/95  abiertamente violario del orden jurídico; el Defensor del Pueblo invocó su función de control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
La doctrina ya había denunciado la “...poca afición que existe en el plano jurisdiccional para recibir pretensiones que encaminen a un proceso donde las partes no sean aquellas que válidamente estén en condiciones de demandar y resistir...la vía judicial es reacia a soportar sujetos impersonales, por cuanto se categoriza en posición de privilegio la atención sobre los derechos subjetivos, sin permitir que los demás intereses tengan recepción ni cabida...”. (36)  Es que, según se ha expresado, algunos jueces prefieren cerrar las puertas de la legitimación para así garantizar un presunto marco de seguridad jurídica que se pretende con ello preservar. (37)
Con el mismo objetivo cercenante se ha pretendido condicionar el ejercicio de la legitimación a la efectiva existencia de un perjuicio. En ese sentido, ya manifesté, con anterioridad, mi disidencia con Barra cuando sostiene “... para impugnar un acto discrecional (de la Administración) tiene que demostrarse, y muy severamente, el daño singularizado". (38) Ello podrá ser válido en la circunstancia del amparo individual donde el actor defiende su derecho subjetivo que ha sido desconocido, pero no puede exigírsele el mismo recaudo al Defensor del Pueblo de la Nación quien no actúa como un particular sino como institución del Estado que tiene como una de sus misiones, el control de la actividad administrativa. No actúa preservando un patrimonio individual ni alegando por un perjuicio cuantificable crematísticamente; obra como Autoridad de la Nación encargada de la supervisión de la actividad estatal y privada tutelando el principio de legalidad, uno de los pilares del Estado de Derecho.
5. Un pronunciamiento singular donde fue reconocida la legitimación procesal del Defensor del Pueblo fue el dictado en los autos “Viceconte, Mariela Cecilia c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo”, que fueran promovidos para obtener una condena contra el Poder Ejecutivo Nacional los efectos de que el mismo ordene ejecutar la totalidad de las medidas necesarias para completar la unidad de producción de la vacuna Candid 1 contra la F.H.A. en el Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas ‘Dr. Julio I. Maiztegui’ asegurando su inmediato suministro a la totalidad de la población potencialmente afectada por el virus Junín. En este proceso, la Institución fue citada como tercero, adhiriendo  expresamente a las pretensiones deducidas por la amparista. La Sala IV Contenciosa Administrativa Federal, resolvió el 2 de junio de 1998, en fallo que quedó firme, “…Hacer lugar a la acción de amparo impetrada y en consecuencia ordenar: … c) Encomendar al Sr. Defensor del Pueblo de la Nación el seguimiento  y control del cumplimiento del referido cronograma (de producir la vacuna para combatir la fiebre hemorrágica argentina) sin que obste a ello el derecho que le asiste a la actora en tal sentido…”. (39) Adviértase que se le asigna al Defensor del Pueblo, como institución distinta del Estado Nacional, demandado en esos autos, el control del cumplimiento de la sentencia; es decir, no solo se le reconoció la legitimación procesal, aun como tercero interesado, sino que se puntualizó su funcion de control del ejercicio de las funciones administrativas.
6. Ratificando el criterio restrictivo que mantuvo hasta 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Poder Ejecutivo Nacional” (40) y donde demandaba la declaración de inconstitucionalidad del decreto 1517/98 mediante el cual fue elevada la alícuota del IVA que tributaban las prestadoras de medicina prepaga, rechazó la legitimación procesal del Defensor del Pueblo, revocando la sentencia de grado. El Alto Tribunal sostuvo que el artículo 86 de la Constitución Nacional no impedía que los jueces pudieran examinar, en cada caso, "si corresponde asignar a aquél el carácter de titular de la relación jurídica sustancial…".Reiteró una vez más el argumento de la ley reglamentaria 24.284, agregando que no resultaba atendible la invocación de derechos de incidencia colectiva puesto que las personas y empresas afectados  ya habían promovido las respectivas acciones judiciales.
7, Posteriormente, se fueron sucediendo varios pronunciamientos en diversas causas donde  se examinó tanto la legitimación como el alcance de la ley reglamentaria 24.284. En ese sentido se inscriben los autos “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/ amparo” en los cuales la Procuradora Fiscal analizó la legitimación procesal del Defensor del Pueblo a los fines de precisar si existía caso o controversia; sostuvo que no se daba dicho supuesto "cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes" pues está ausente "la determinación del derecho entre partes adversas"; esa afirmación fue acompañada con la ratificación del alcance de la ley reglamentaria del Defensor del Pueblo en cuanto excluye del ámbito de competencia de la figura al Poder Judicial, reiterando que si "iniciada su actuación se interpusiese por persona interesada recurso administrativo o acción judicial, el defensor del pueblo debe suspender su intervención…".La mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acompañó ese dictamen;(41) en otra causa “Mondino Eduardo R. (Defensor del Pueblo de la Nación) la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó la presentación relativizando el alcance del artículo 86 de la Constitución Nacional toda vez que pareciera exigir que en cada caso se deberá comprobar "el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión…".;(42) similares pronunciamientos se dictaron en autos “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud s/amparo. (43)
8. En el año 2004 se vislumbró un cambio de criterio en la Corte Suprema de Justicia; anunciado en autos “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales” (44), se acentuó en autos  “Defensor del Pueblo de la Nación c/ PEN – Mº E- decreto 1738/92 y otro s/ proceso de conocimiento”, (45) resueltos el 24 de mayo de 2005; en esa ocasión, el Defensor del Pueblo promovió una demanda ordinaria  a fin de plantear la inconstitucionalidad de las normas que disponían el reajuste de las tarifas del gas. Si bien la Corte Suprema rechazó el recurso por no dirigirse contra una sentencia definitiva, no adoptó posición expresa respecto a los cuestionamientos y alcances de la legitimación del Defensor; en cambio, la minoría integrada por los Ministros Petracchi, Zaffaroni, Lorenzetti y Maqueda, por sus propios votos, si bien coinciden en que las impugnaciones no se refieren a una sentencia definitiva, afirman que, en el marco del artículo 86 de la Constitución Nacional, el Defensor del Pueblo está habilitado para iniciar cualquier tipo de acción judicial. Así, los Jueces Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti destacan que no puede prosperar el reconocimiento del accionar del Defensor en representación de los derechos de usuarios y, al mismo tiempo, intentar justificar que sólo puede ejercer aquélla en el contexto de una acción de amparo. Fundamentan su posición tanto en la interpretación armónica de los artículos constitucionales como en los debates llevados a cabo en la Convención Constituyente reformadora de 1994. Avanzan aun más y rechazan la pretensión de vedar al Defensor cuestionar o fiscalizar la actividad formal o material del Congreso de la Nación, toda vez que la nulidad de las normas reglamentarias que se persigue se funda en la violación expresa de la ley de convertibilidad. Por su parte, el Ministro Maqueda sostiene que la voluntad final del constituyente fue no limitar ni restringir la legitimación procesal del Defensor del Pueblo; por ello concluye que el funcionario tiene facultad para promover todo tipo de acciones judiciales "en todo aquello que hace a su competencia, tanto en el ámbito nacional como ante órganos o tribunales internacionales" (46); determina el alcance preciso y correcto de la ley reglamentaria infraconstitucional y apoya la facultad del Defensor del Pueblo para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de normas en las que se funde el acto, hecho u omisión lesiva del derecho fundamental.
Este pronunciamiento, aun con las afirmaciones de solo algunos de los miembros de la Corte Suprema de Justicia, adquiere un valor fundamental e implica un “antes” y un “después” en materia de legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación. Pone fin a una triste etapa en la cual el precepto constitucional, tan claro e inequívoco, fue malformado por una interpretación mezquina y parcial de las normas en vigencia.

9. Durante el año 2007, la Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de pronunciarse favorablemente en diversas presentaciones que efectuó el Defensor del Pueblo de la Nación; así, por ejemplo, en la causa  “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento”, promovió demanda contra el Estado Nacional y la Provincia del Chaco a fin de que se los condene a adoptar las medidas que resulten necesarias para modificar la actual condición de vida de los habitantes de la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia, en su gran mayoría pertenecientes a la etnia Toba, quienes se encuentran en una situación de emergencia extrema, con sus necesidades más básicas y elementales insatisfechas.  En tanto tramita el proceso ordinario, la Corte Suprema de Justicia hizo lugar a una medida cautelar solicitada ordenando, al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco, el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitan en la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de esa provincia, como así también de un medio de trasporte y comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios. (47)
En otra causa caratulada “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ amparo”, resuelta el  24 de abril de 2007, la Corte Suprema hizo lugar a una acción de amparo interpuesta contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires a fin de que adopten las medidas necesarias a fin de garantizar a los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, que padecen enfermedades oncológicas, en particular linfoma de hodgkin o mal de hodkin, el suministro de los medicamentos para el tratamiento de esas patologías, tanto en sus cantidades necesarias como así también en los períodos que corresponden a su ingesta. La causa se originó con motivo de una presentación efectuada ante la Defensoría por la madre del paciente, Carmen Lobo, quien peticionó en nombre de su hijo, Federico Hoppe, quien padece dicha enfermedad. La Corte Suprema de Justicia hizo lugar a la acción y ordenó a la Provincia de Buenos Aires el suministro al señor Hoppe de los medicamentos necesarios para continuar con su tratamiento oncológico, en el Hospital de Vicente López, en un plazo de cinco días. Este pronunciamiento guarda similitud con el caso comentado en el apartado 5 del presente titulo y adquiere singular relevancia a los efectos de resolver un tema que abordaré más adelante, cual es el efecto de las sentencias  que resuelven amparos o acciones que interpone el Defensor del Pueblo; el tema, lo adelanto, radica en resolver si el efecto es ínter partes o, en cambio, se proyecta al colectivo y alcanza efecto “erga omnes”. (48)
Un pronunciamiento del 26 de junio del 2007, si bien rechazó la acción de amparo promovida por el Defensor del Pueblo de la Nación contra el Estado Nacional- Poder Ejecutivo- con motivo de los decretos que establecieron el llamado “corralito bancario”, nros.1570/01 y 1606/01, contribuyó decididamente a marcar un límite a la legitimación del Defensor del Pueblo que coincide con lo que venía sosteniendo en el apartado……”. Sostiene la Corte Suprema que “…Queda exceptuada de la legitimación del Defensor del Pueblo contemplada en el art. 43, segundo párrafo, de la Carta Magna la protección de los derechos que son de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los potenciales afectados (doctrina que surge de las causas "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ acción de amparo" [Fallo en extenso elDial - AA1C24], y "Cámara de Comercio, Industria y Producción de Resistencia c/ AFIP s/ amparo…" agregando que "…En estos casos será cada individuo, titular del derecho lesionado quien podrá demandar su reparación. La reforma de 1994 de ningún modo ha querido conferir la legitimación al Defensor del Pueblo para reemplazar a los particulares en la defensa de sus derechos patrimoniales."(49)

10. Otro trascendental pronunciamiento se produjo con motivo del caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del río Matanza - Riachuelo)” donde se admitió la participación del Defensor del Pueblo de la Nación, como tercero interesado en los términos de la ley 25.675 y de conformidad a lo previsto en el art. 90 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; en dichos autos se denunciaba la contaminación ambiental provocada por la cuenca Río Matanza-Riachuelo reclamándose los daños y perjuicios que provoca la contaminación de origen industrial y los basurales. En esta causa, además de reconocerse la legitimación del Defensor el Pueblo, se le asignó puntualmente la coordinación de la participación ciudadana mediante la conformación de un cuerpo colegiado en el que intervienen los representantes de las organizaciones no gubernamentales que actúan en dicha causa como terceros interesados.(50)

9. Otras cuestiones vinculadas a la legitimación del Defensor del Pueblo

Una de las cuestiones que más ha desvelado a la doctrina desde el plano puramente dogmático es el del efecto de las sentencias en las cuales interviene el Defensor del Pueblo; tal vez por la circunstancia de que quien escribe estas líneas ejerció el “oficio” de Defensor del Pueblo, la respuesta es sencilla. Voy a explicarlo con ejemplos reales que no surgen de la reflexión académica sino de la práctica cotidiana y de la necesidad de dar respuestas idóneas a esas exigencias diarias; en los párrafos anteriores cité dos casos, durante dos gestiones distintas, la mía y de quien me sucedió, donde queda evidenciado ese efecto expansivo. En el apartado 5 del título 8, cito el caso “Viceconte, Mariela Cecilia c/Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo” donde la amparista se presentó reclamando del Estado la provisión de los medicamentos necesarios para combatir su enfermedad – fiebre hemorrágica argentina o mal de Junín- ; el Defensor del Pueblo fue citado como tercero, adhirió a esa demanda y la sentencia hizo lugar a la misma condenado al Estado Nacional a la provisión de la vacuna Candid 1. ¿Quién puede negar que los efectos benéficos de la misma se extendieron potencialmente  a los casi 3.000.000 de habitantes de la zona donde se radica esa enfermedad? Si bien la demanda fue individual, la intervención del Defensor del Pueblo le otorgó efectos “erga omnes” porque esa Institución defendía algo más que el derecho subjetivo a la salud de Mariela Viceconte.
En otro pronunciamiento más reciente, que aparece citado como apartado 8, tercer párrafo del mismo título antes referido, hago mención a un pronunciamiento del año 2007 donde la Corte Suprema de Justicia expresó que “… 5º) Que frente a los extremos puestos de resalto, y la gravedad de la situación sucintamente descripta, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre la competencia para entender en estas actuaciones por la vía prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional, corresponde a esta Corte adoptar las medidas conducentes a fin de proveer de manera inmediata las drogas necesarias para afrontar el tratamiento que se le ha indicado, dado los serios riesgos que existen para la vida del peticionario…”; resulta evidente que la provisión del medicamento al amparista excede su legitimo derecho porque ante la ausencia de medicamentos de esa índole, todos los afectados por el mismo mal se vieron afectados; la provisión de aquellos medicamentos oncológicos solucionó el problema que afectaba al señor Hoppe y de los otros afectados por el mismo mal.
La Corte Suprema, en el año 1996 ya se expidió sobre el particular al resolver el caso Monges, (51) y lo acaba de reafirmar, si bien lo hizo en el caso Halabi donde no intervino el Defensor del Pueblo, expresando que dicho efecto “resulta inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intenta proteger.
Cuando se trata de un derecho que afecta a una “colmena de perjudicados” lo que debe demostrar el Defensor del Pueblo es que defendiendo a una persona, defiende al resto. Es algo así como que presenta ese caso testigo como muestra del agravio colectivo. Permítaseme este ejemplo para demostrar este extremo: cuando se necesita conocer el estado de salud de una persona, no se le extrae toda la sangre de su cuerpo; es suficiente una pequeña muestra. El análisis de ella, hasta una pequeña gota, puede permitir el diagnóstico del resto del cuerpo.
Un tema que tiene relación con el párrafo precedente es el que se vincula al alcance o dimensión de los derechos de incidencia colectiva. La pregunta es la siguiente: la afectación a esos derechos ¿debe ser unánime? o, ¿puede ser solo un parte de ella? Aclaro que resulta imposible que sea “toda” la comunidad; en cualquier tema, siempre habrá quienes no acompañen o no se sientan representados por una presentación del Defensor del Pueblo. Esa “colmena de perjudicados” no comprende o incluye a “todos” los integrantes de la comunidad; puede ser que sean los discriminados por razones ideológicas, sexuales, físicas; esos discriminados no deben  necesariamente coincidir todos en la misma persona o grupo; en otros términos, hay grupos de perjudicados, grupos de discriminados, grupos de consumidores, grupos de usuarios; incluso en materia ambiental, si bien ya es antigua aquella máxima de que “lo que es de todos no interesa a nadie”, también es indudable que la afectación por la contaminación del Riachuelo tiene una relevancia distinta y distante a quienes habitan, por ejemplo, en el interior de la provincia de Buenos Aires o en la provincia de Tierra del Fuego. Esto implica que el Defensor del Pueblo debe ejercitar a legitimación con prudencia, pero sin detenerse a analizar la cuestión en términos puramente dogmáticos.
Cabe plantear, además, si el Defensor del Pueblo puede plantear la declaración de inconstitucionalidad de una norma; a esos efectos debe tenerse que el artículo 43 de la Constitución Nacional contempla la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes o normas en las que se funda el acto u omisión lesiva de un derecho fundamental, estando habilitados para su cuestionamiento cualquier persona; este precepto es lo suficientemente amplio para impedir la exclusión del Defensor del Pueblo.  A su vez, el segundo párrafo del Art. 43 determina supuestos especiales e individualiza a los sujetos habilitados para interponer la acción de amparo, dentro de los cuales se encuentra el Defensor del Pueblo. En consecuencia,  sería contradictorio reconocer que mediante la acción de amparo, el Defensor del Pueblo está habilitado para solicitar la declaración de inconstitucionalidad y, al mismo tiempo, negarle la facultad cuando se trate de otro tipo de acción que, precisamente, por la diversa naturaleza respecto del amparo permite un examen exhaustivo de los hechos y normas cuestionados y que, precisamente, es la razón de la intervención del Defensor del Pueblo. Por otra parte, la facultad de solicitar la inconstitucionalidad de una norma violatoria de la Ley Fundamental, encuentra un argumento adicional en una de las funciones del Defensor del Pueblo cual es  el “control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”.

10. Conclusiones

Llega pues el momento de las conclusiones; y ellas son las siguientes:

1.    El Defensor del Pueblo de la Nación es una entidad jurídica, tiene personalidad jurídica propia, por lo cual no es un órgano como lo califica la Constitución Nacional.
2.    El Defensor del Pueblo de la Nación por la vía del artículo 86, como norma general, tiene una amplia legitimación procesal para ejercer las dos funciones que la Constitución Nacional le ha atribuido: la defensa y tutela de los derechos humanos y demas derechos y garantías, previstos en nuestro ordenamiento jurídico.
3.    A esos efectos, puede presentarse tanto en sede administrativa como en sede judicial ejerciendo todo tipo de acciones o recursos.
4.    También puede presentarse ante Tribunales Internacionales.
5.    En sede administrativa, puede actuar en defensa de derechos subjetivos, intereses legítimos y derechos de incidencia colectiva.
6.    En sede judicial solo puede presentarse en defensa de derechos de incidencia colectiva aunque sea un particular, integrante de una colmena de perjudicados, el que motive su intervención;
7.    No puede defender derechos subjetivos individuales en sede judicial porque ello solo le corresponde a los afectados.
8.     Las sentencias que se dicten en las acciones que promueva en defensa de esos derechos colectivos deben tener el mismo alcance, es decir, alcanzar al resto de los perjudicados o integrantes de esa colmena de afectados.
9.    La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha evolucionado de una interpretación restrictiva y condicionada de esa legitimación, basada en una errónea interpretación de la ley orgánica ante la Constitución Nacional, a una interpretación superadora que se ajusta a las normas constitucionales y a la voluntad del convencional constituyente.
10.    Por la vía del artículo 86 de la Constitución Nacional cuando dispone que el Defensor del Pueblo puede “…controlar el ejercicio de las funciones administrativas públicas…”, se encuentra facultado para controlar la actividad administrativa del órgano Legislativo y del órgano Judicial no pudiendo, por evidentes razones de respeto a la división de poderes, inmiscuirse en el ejercicio de las funciones propias de cada uno de esos Poderes. 
11.    Por su función de “control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”, se encuentra habilitado para cuestionar judicialmente las decisiones que violen el ordenamiento jurídico en custodia del mismo; ello sin necesidad de que exista un interés particular involucrado.

(*) Defensor del Pueblo de la Nación (mandato cumplido)
Ex Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman
Profesor Titular de Derecho Administrativo (UB, USAL)
Profesor Titular de Posgrado (USAL; UBA;) 
Defensor del Asegurado
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Notas:

(1)    Maiorano, Jorge Luis: “El Defensor del Pueblo y la Auditoría General de la Nación”, en la obra colectiva “La Constitución Argentina de nuestro tiempo”, páginas 229/240, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996.
(2) Maiorano, Jorge Luis: “El Ombudsman: defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas”, primera edición, Ediciones  Macchi. Un volumen de 448 Pág. Buenos Aires, 1987; El Ombudsman. Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas”, 2da. Edición, ampliada y actualizada, Ediciones Grupo Macchi, 4 tomos, 1764 páginas, Buenos Aires, 1999; www.defensorasegurado.org.ar; “El defensor del asegurado: hacia una superación de los conflictos entre las compañías de seguros y su asegurados” publicado en la Revista El Derecho, Derecho de Seguros, jueves 22 de abril de 2010;  “El Defensor del Pueblo de la Nación. Una nueva institución de la República.”, en Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff,  Abeledo- Perrot, 1998, pp. 387 y siguientes.
(3)  Cayuso, Susana: “El Defensor del Pueblo de la Nación. Consecuencias de su reconocimiento constitucional”, en obra colectiva “El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nación”, páginas 831/852, publicado por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y la Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2008.
(4) Jeanneret de Pérez Cortes, María: La legitimación del afectado, del defensor del pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la Jurisprudencia, La Ley, tomo 2003-B, sección doctrina, página  1333 y siguientes.
(5)   Punte, Roberto y Kaufer Barbe, Pablo: “El defensor del pueblo 10 años después.  Necesidad del dictado de una ley reglamentaria que le permita desplegar sus facultades constitucionales. La situación en América Latina”, septiembre, 2004,  El Dial  DC48D; cfr. Marcelo Bazan Lascano “Potestades de Control y de Amparo Público del Defensor del Pueblo en la Constitución Nacional-ED 178-1037 y Alberto Spota en “El Defensor del Pueblo” en  ED 170:986.
(6)   Couture. Estudios de Derecho Procesal, t. III, página 208. Buenos Aires, 1951.
(7)  Gurutz Jáuregui, ¿Derechos individuales o derechos colectivos? Diario El País,  12 de agosto de 1998, página 10. Madrid.
(8)   Piero Calamandrei, Instituciones del Derecho Procesal, Traducción de la 2° Edición Italiana, Tomo I, páginas 174 y siguientes; Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, segunda edición,  Tomo I, 1956 páginas 388 y siguientes. (Doctrina citada por la Corte Suprema de Justicia in re “Defensor de Pueblo de la Nación – inciso Dto. 1316/02 c/ Estado Nacional – P. E .N.  – decretos 1570/01 y 1606/01 s/amparo ley 16.986”, D. 2080. XXXVIII, D. 2113. XXXVIII, sentencia del 26.06.2007)
(9)   CSJN Fallos 239:450
(10) CSJN Fallos 241:291
(11) CSJN 24/02/2009, ElDial.com - AA4FEF
(12) Considerando 12
(13) Conf. Boico, Roberto J. “La nueva etapa del amparo colectivo” LL. 2009-B, 189; García Pulles, Fernando”Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos subjetivos. LL 2009-B; Sola, Juan Vicente “El caso Halabi y la creación de las acciones colectivas”, LL 2009-B, 157; Cassagne, Juan Carlos “Derechos de incidencia colectiva. Los efectos erga omnes de la sentencia”,  LL 2009-B, 649; Toricelli, Maximiliano “Un importante avance en materia de legitimación activa”, LL 2009-B.   
(14)  Obra citada en nota 3, página 840.
(15)  Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo II, página 411 y siguientes.
(16)  Cayuso, Susana G. articulo citado en nota 3; Gozaini, Osvaldo Alfredo: “Legitimación procesal del defensor del pueblo (Ombudsman)”, LL, 1994-E, página 1378; Spota, Alberto. “Sistemas de controles de la Administración pública en la Constitución Nacional y sus mecanismos operativos posibles. Pautas y sugerencias fundamentales”, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, página 83, Buenos Aires, 1996; Bidart Campos, German José: Manual de la Constitución reformada, tomo III, página 327, Buenos Aires, 1999; Quiroga Lavié, Humberto: “Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia, ED, año XXXIV, nº 9111; del mismo autor: “El Defensor del Pueblo ante los estrados de la justicia”, LL,1995-D, página 1058;
(17) Quiroga Lavié, Humberto: “El Defensor del Pueblo ante los estrados de la Justicia. LL, Tomo LIX-1995, citado en nota anterior; del mismo autor: “Réquiem al amparo colectivo”. LL, Tomo 1998-C, página 1337 y siguientes.
(18) Gozaini, Osvaldo: “Legitimación procesal del defensor del pueblo (Ombudsman)”, LL. 1994-E, página 1378.
(19) Bidart Campos, Germán Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo VI, La reforma constitucional de 1994, pagina 309.) 
(20) La Enmienda IX de la Constitución de los EEUU establece "La enumeración en esta Constitución de ciertos derechos no podrá alegarse para negar o menoscabar otros retenidos por el Pueblo". 
(21) Gros Espiell, Héctor, "Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y en el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,  página 89.tomo XXXVII, 1998.
(22) Gros Espiell, Héctor, obra citada, página 67.
(23) Jiménez, Eduardo Pablo, "Los derechos implícitos de la tercera generación. Una nueva categoría expansiva en materia de derechos humanos", en ED, tomo 167,  página 1060, 1996.
(24)  Ver antecedentes en Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo II, página 533 y siguientes.
(25) Gordillo, Agustín A. “Tratado de Derecho Administrativo”, Parte General, tomo 1, XII- 30, 10 ª edición, Buenos Aires, 2009. En idéntico sentido JIMENEZ, Eduardo Pablo y GIL DOMINGUEZ, Andrés “El defensor del Pueblo en Argentina y Perú: dos propuestas constitucionales latinoamericanas”. L.L. 1997-F-1431.
(26) Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo 2; página 535 y siguientes; conf. Cayuso, Susana, obra citada en nota 3, página 851. 
(27) Hace algunos años, el titular de la Institución, con fundamento en los artículos 86 y 43 de la CN y en la ley 23098, se presentó judicialmente en defensa de la libertad del testigo Jorge Julio López, desaparecido en circunstancias no debidamente aclaradas. Nadie puede dudar en que la intención fue loable; no cuestiono la intención que puede haber tenido el Defensor del Pueblo, pero sí alerto a los Colegios Profesionales de Abogados, a los profesionales del Derecho y hasta a los estudiantes de Derecho que les puede estar apareciendo un competidor cualificado que hará más difícil aún el ejercicio cotidiano de la abogacía. Pensemos que esta acción de hábeas corpus la ha iniciado el Defensor sin que nadie se la solicite; en esta línea de pensamiento ¿cómo podría negarse el Defensor a promover otra acción judicial cuando un familiar de otra persona ausente se lo solicite? ¿Qué abogado puede competir con una institución estatal que tiene recursos humanos, materiales y jurídicos distantes y lejanos a cualquier profesional del Derecho?
¿Y si el día de mañana se presenta una persona alegando que su trámite de habilitación de un comercio sufre demoras Inexplicables y le solicita al Defensor del Pueblo que promueva una acción judicial en defensa de su derecho?, ¿con qué argumentos el Defensor se lo negará?
Desde ya adelanto que si se lo niega, cometerá una inequidad flagrante; pero si accede al pedido estaría invadiendo, como lo ha hecho, el ámbito de las incumbencias profesionales de los abogados. Ver sobre el particular: Maiorano, Jorge Luis: “Peligroso ejercicio de la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación (o cuando a los abogados les surge un poderoso competidor), 2006,  www.jorgeluismaiorano.com
(28)  Conf. Gordillo, Agustín A. obra citada en nota 19.
(29)  Maiorano, Jorge Luis, obra citada en nota 2, tomo II, página 545.
(30) Quiroga Lavié, Humberto: LL, Tomo 1996–A, página 749; en el mismo sentido: Corti, Horacio Guillermo. Crítica y Defensa de la Supremacía de la Constitución. LL, tomo 1997-F, página. 1033 y siguientes.
(31) CSJN, Fallos, 318:384 y Fallos, 319: 1828.
(32) Quiroga Lavié, Humberto: obra citada en nota 12, con motivo de la infundada resolución de la Corte Suprema de Justicia en el caso “Frías Molina”, sostuvo que: “...En efecto, la Corte Suprema no puede sostener, en forma dogmática y por vía de principio, que el Defensor del Pueblo ‘carece de competencia para formular exhortaciones al tribunal sobre las causas en trámite”, cuando el art.86 de la Constitución le confiere a dicho órgano ‘legitimación procesal’ y el art.43, párr. 2°, lo legitima para interponer amparos en tutela de los derechos  de incidencia colectiva en general. Con el art. 86 alcanza y sobra, por supuesto, porque si cualquier ciudadano puede pedir a las autoridades, en relación con sus propios derechos, cómo no lo va a poder hacer el Defensor en  relación con los ‘de incidencia colectiva’ cuando él dispone de personería constitucional para tutelarlos. – Que no se diga que el derecho del Defensor solamente está referido al trámite de la acción de amparo, primero porque la legitimación del art.86 es amplia y no restrictiva a una sola vía procesal. El derecho a pedir un pronto despacho no se vincula al derecho previsional de fondo, respecto del cual el Defensor no hizo manifestación alguna, en las causas que consideramos. – Que el Defensor no ha ejercido un derecho individual, a nombre de Frías Molina o Varona, está claro cuando exhorta a la Corte a eliminar o disminuir el atraso en el dictado de sus fallos en todas las causas referidas con ajuste de haberes previsionales. Los casos de marras eran casos testigos de la afectación del inequívoco derecho de incidencia colectiva que al respecto tienen todos los jubilados”; Gordillo, Agustín A. obra citada en nota 19; Maiorano, Jorge Luis:”La legitimación del Defensor del Pueblo. De la Constitución a la Corte Suprema”, LL, 1997-A, página 808 y siguientes. 
(33) LL,  t. 1995-E, página 469 y siguientes.
(34) CNFed. Contencioso Administrativo, Sala V, octubre 20–1995 "Consumidores Libres Coop. Ltda. C. Estado Nacional”. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, La Ley 6–12–1995, página 3, con nota de Cassagne, Juan Carlos: De nuevo sobre la legitimación para accionar en el amparo.
(35) Cabe preguntarse inicialmente ¿los convencionales constituyentes dejaron algún margen para dilatar o restringir la legitimación, tal como sostuvo el tribunal? Cuando la Constitución Nacional expresa que el DPN “tiene legitimación procesal”, los jueces no pueden decir, ligeramente, “no tiene legitimación procesal”, sí pueden fallar negando la pretensión pero nunca restringiendo el acceso a la Justicia. Lo que el Constituyente ha previsto de modo imperativo no se convierte en facultativo por interpretación del juez. Distinta hubiera sido la situación, y por supuesto la solución, si el constituyente hubiera derivado a la ley reglamentaria las condiciones particulares de su ejercicio. Obviamente ello no quiere decir que el Defensor tenga necesariamente razón en el fondo de la cuestión sino tan solo la posibilidad de exponer sus argumentos en sede judicial.
(36) Gozaini, Osvaldo A. obra citada en nota 13.
(37) Jiménez, Eduardo Pablo: “Evaluación de algunos matices conflictivos respecto de la legitimación para obrar en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de la tercera generación”, ED, tomo 170-, página 1151 y siguientes, 1997.
(38) Barra, Rodolfo. Amparo, jurisdicción y discrecionalidad administrativa. ED, tomo 178- página 628 y siguientes, 1998,
(39) CNFed. Contenciosa Administrativa, Sala IV, junio 2 de 1998. La ley. Suplemento Constitucional. Buenos Aires, 5 de noviembre de 1998.
(40) CSJN, Fallos: 323: 4098
(41) CSJN, Fallos: 326: 3639
(42) CSJN, Fallos: 326: 4931
(43) CSJN, Fallos: 327: 1402
(44) CSJN, Fallos: 327: 2967
(45) Son muy contundentes algunos párrafos de los votos de los Ministros Petracchi, Zaffaroni y Lorenzetti; por ejemplo, uno de ellos “…Que toda vez que la primera regla que rige la interpretación de las normas jurídicas consiste en atenerse a las palabras utilizadas en su redacción, corresponde señalar que respetando la literalidad de la cláusula constitucional cuya inteligencia se cuestiona (Artículo 86 de la Constitución Nacional), puede observarse que dicha cláusula no limita ni restringe la legitimación procesal que le confiere al Defensor del Pueblo sino que -si se quiere, de un modo lacónico- se limita a expresar: “El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal”. Parece entonces, cuanto menos desatinado, suponer que pese a los términos omnímodos utilizados por el convencional en el Artículo 86 de la Constitucional Nacional (norma que específicamente crea el instituto del Defensor del Pueblo y le confiere “legitimación procesal”), lo que ha querido aquél es otorgarle solamente la legitimación procesal que le fue reconocida en el Artículo 43 de la Constitución Nacional para interponer el recurso de amparo. En efecto, se oponen a esta clase de razonamientos, al menos, los siguientes obstáculos: a) Cabría preguntarse ¿cuál sería el sentido de incorporar a la Constitución Nacional una expresa disposición en materia de legitimación procesal del Defensor del Pueblo al regular este instituto (Artículo 86 de la Constitución Nacional) si, en rigor de verdad, dicha legitimación ya estaba contemplada en otra disposición que en forma genérica regula el instituto del amparo (Artículo 43 Constitución Nacional)?, o bien, ¿si sólo se trataba de una reiteración, no es más sensato suponer que el convencional así lo habría expresado recurriendo, por ejemplo, a fórmulas tales como: el Defensor del Pueblo tiene legitimación en los términos del Artículo 43 de la Constitución Nacional?; b) por otra parte, una interpretación como la pretendida por los apelantes, implicaría lisa y llanamente ignorar la existencia del Artículo 86 de la Constitución Nacional, echando por tierra consolidados principios elaborados por el Tribunal en materia de interpretación legislativa que son aplicables a la interpretación de las normas constitucionales, según los cuales no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, razón por la cual las normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor (Fallos: 310:195; 312:1614 y 1849; 313:132 y 1149; 314:458; 315:727; 319:1131; 320:2701; 321:2453 y 324:1481, entre otros); c) finalmente, es claro el mezquino resultado al que se arribaría, si se repara en el hecho de que temas como los aquí discutidos encierran, por lo general, asuntos de suma complejidad cuyo discernimiento excede aquélla vía rápida y expedita (así lo ha declarado esta Corte, por ejemplo, en el precedente “Provincia de Entre Ríos”, -Fallos: 323:1825-), de manera tal que si la acción de amparo es la única tutela a la que puede acudir el Defensor del Pueblo pero ésta, a su vez, no es la vía apta para resolver el conflicto planteado, sería letra muerta la legitimación procesal consagrada por la Constitución Nacional…” ; por su parte, el Ministro Juan Carlos Maqueda dijo “…En tal sentido, una interpretación armónica con el texto constitucional indica que la ley reglamentaria argentina está regulando la actividad del Defensor del Pueblo en el ámbito puramente administrativo y con el objetivo de ordenar la tramitación de las posibles quejas presentadas ante él. En consecuencia, aquellas disposiciones que refieren a su competencia deben ser ponderadas en relación con sus facultades de investigación de acuerdo con el alcance dado al concepto de administración pública nacional que a tales efectos determina la primera parte del Artículo 14 de la ley. Por tal razón, el último párrafo de la norma indicada, al disponer que “Quedan exceptuados del ámbito de competencia de la Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad”, no puede ser sino entendido como restricción de la capacidad de investigación administrativa en tales órganos. Restricción que no guarda relación alguna con la legitimación procesal para iniciar acciones judiciales…” (Apartado 12 de su voto)
(46)  CSJN 18/09/2007,  ElDial AA40F6
(47)  CSJN 24/04/2007, ElDial AA3CCA
(48)  CSJN 26/06/2007, ElDial AA3E6E
(49)  CSJN – 08/07/2008  ElDial AA498D
(50)  ver nota 42
(51) Monges c/ UBA, LL. 1997-C, página 150. En esa ocasión manifestó”… que, sin perjuicio de la solución a la que aquí se arriba, dada la naturaleza de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia deberá comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad de Medicina quienes, aún cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda generada por éste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado Ciclo Básico Común de la Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante podrá proseguir hasta su conclusión el régimen por el que hubiera optado con los efectos para cada uno previstos…” (considerando 34 del voto de la mayoría)