Trayectoria profesional, académica, los cargos que ha desempeñado en la función pública, su trayectoria internacional, el detallede las conferencias que ha pronunciado en el país y en el exterior, sus publicaciones y en particular, información sobre Derechos Humanos, Ombudsman, Defensor del Pueblo, derecho al desarrollo, derechos de usuarios y consumidores, globalización y su actividad profesional actual.

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“El Defensor del Pueblo, la incidencia colectiva y la tutela del medio ambiente”, publicado en el sitio Fundación Observatorio de los Derechos Humanos, 17 de marzo de 2009.

El Defensor del Pueblo, la incidencia colectiva y la tutela del medio ambiente

Dr. Jorge Luis Maiorano
Defensor del Pueblo de la Nación Argentina (mandato cumplido)
Ex Presidente del Instituto Internacional del Ombudsman
Profesor Titular de Derecho Administrativo

1.

La relación entre la institución del Defensor del Pueblo y la protección del llamado ¨medio ambiente¨ es relativamente nueva. Si bien la problemática ambiental ya había merecido la atención en diversas Constituciones de América Latina (Panamá, 1972; Cuba, 1976; Ecuador, 1979, 1993; Perú, 1979, 1993; Chile, 1980; Honduras, 1982; El Salvador, 1983; Haití, 1985; Nicaragua, 1987; Brasil, 1988; México, 1987; Colombia, 1991; Paraguay, 1967, 1992 y Argentina, 1994), no estuvo ella asociada al nacimiento de la Institución en los diversos países de la región.

2.

Ya es un lugar común entre los estudiosos de la figura del Ombudsman en Latinoamérica que sus orígenes, en general, se vincularon a la necesidad de brindar protección adicional a los individuos cuyos derechos humanos a la vida, la libertad y la dignidad resultaban desconocidos por conflictos armados de diversa índole.  A esos efectos se tomo como modelo la figura y el régimen del Defensor del Pueblo de España, previsto en la Constitución de 1978.

A partir del establecimiento de la Institución en Guatemala, en 1985, los demás países del área incorporaron a esta benéfica figura con denominaciones diversas, aunque siempre haciendo hincapié en la defensa de los derechos humanos. En El Salvador la denominación que adoptó la Institución puso en evidencia ese perfil  (Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos); en México, por su parte, fue instituido con el nombre de Comisión Nacional de Derechos Humanos.

3.

A medida que la pacificación fue llegando a los países de la región y coincidente con su normalización institucional, han surgido para estas instituciones otras prioridades tales como la defensa y protección de los derechos económicos, sociales y culturales y la defensa de los derechos de incidencia colectiva, como los denomina la Constitución Argentina.

Convengamos que cuando América Latina no tenía paz ni estados de derecho, la protección del medio ambiente¨ no era su prioridad. Ahora, cuando el latinoamericano no se conforma solo con que sus derechos a la vida, la libertad o la dignidad sean reconocidos, sino que exige una mejor calidad de vida, el Defensor del Pueblo puede cumplir un decisivo papel como intérprete y vocero de las necesidades sociales.

4.

Si se acepta la clasificación generacional de los derechos humanos, nos hallamos ante manifestaciones de aquellos que son llamados “de la tercera generación” como el derecho a la protección del patrimonio cultural, a un medio ambiente equilibrado, a la utilización racional de los recursos naturales, a la diversidad biológica y a la información y educación ambientales, entre otros. En todos ellos, el rasgo común de su identidad está dado por la titularidad colectiva o social de los mismos. No se trata, en consecuencia, de una variable de derechos individuales sino de derechos públicos pero con incidencia colectiva. En el ámbito del derecho administrativo comenzaron siendo conocidos bajo la denominación de “intereses difusos, supraindividuales o colectivos” y constituyen una manifestación de la solidaridad alejada del individualismo clásico de los derechos subjetivos.

5.

¿Y cuándo se configuran los derechos de incidencia colectiva? En realidad, el ensanchamiento de la base de la legitimación procesal es una consecuencia natural de la modernización del derecho, que ya no solo admite la mera demanda individual del portador de un derecho subjetivo, sino, además, la de otras personas menos aforadas pero que no obstante alcanzan a exhibir un grado de interés suficientemente protegido como para pasar el umbral de los tribunales.
El reconocimiento o no de la existencia de derechos colectivos a favor de determinados grupos o colectividades ha devenido en una de las cuestiones jurídico–políticas más controvertidas del momento.

Hay numerosos derechos (derecho a la vida, a la libertad personal, a la dignidad, a la libertad de pensamiento) que son perfectamente ejercitables y aplicables en forma individual. Junto a ellos existen, sin embargo, otros muchos derechos de carácter social o político (huelga, asociación, reunión) cuya puesta en práctica sólo tiene sentido si se ejercita en forma colectiva. No parece caber duda alguna, por lo tanto, en lo referente a la posibilidad de un ejercicio colectivo de los derechos humanos.
Un tanto más polémica resulta la posibilidad del reconocimiento de una titularidad colectiva de los derechos humanos. Esta es una cuestión sobre la que han corrido ríos de tinta –y de sangre– desde los inicios de este siglo. Ya en los tratados posteriores a la I Guerra Mundial se le otorgo, por ejemplo, una atención especial a la protección de las minorías étnicas.

Sin embargo fueron las Naciones Unidas quienes a través del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, otorgaron carácter oficial al reconocimiento y garantía de ciertos derechos colectivos, tales como el derecho a practicar la religión en comunidad con otros, el derecho a la protección de la familia por parte del Estado. Particularmente explícito resulta el articulo 27 del citado Pacto, el cual prescribe que “...en los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negara a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros  de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, y a emplear su propio idioma”.

Lo cierto  es que “los hombres del mundo” convocados, por ejemplo, por el preámbulo constitucional argentino, son tratados luego como “habitantes”, “nacionales y extranjeros”, “ciudadanos”, “esclavos”, “personas”, “autor e inventor”, “propietario”, “reos detenidos”; “hombres” en la redacción de 1853/1860, sumándose luego otros conceptos como “trabajadores” y “familia”, en 1957 y por virtud de la reforma constitucional de 1994 como “varones y mujeres”, “indígenas”, “usuarios y consumidores”.
El sentido autentico que dio lugar al surgimiento de los derechos colectivos fue  la necesidad de complementar y perfeccionar los derechos individuales en su contexto social. Los derechos colectivos permitieron pasar a la defensa del ser humano genérico o abstracto, al ser humano en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad, de pertenecer a una sociedad (por ejemplo, como niño, usuario, anciano, trabajador, jubilado, aborigen, enfermo, recluso, contribuyente).

El liberalismo tuvo la gran virtud de crear y establecer normas dirigidas a proclamar y promover la autonomía de las personas otorgándoles, a través de la ciudadanía, la titularidad y el ejercicio de derechos subjetivos. Pero ello resultaba insuficiente. Las personas no eran ni son átomos aislados, sino que deben individualizarse por vía de la socialización. De ahí la necesidad de estructurar, junto a los derechos individuales, una serie de derechos colectivos. Primero fueron los derechos sociales y económicos gracias a la presión de la clase trabajadora; posteriormente, los derechos culturales; mas recientemente los llamados derechos de la tercera generación (derecho al desarrollo, a un medio ambiente equilibrado, a la protección de sus derechos como usuarios y consumidores, etcétera).

Gran parte de la historia del mundo en los dos últimos siglos se explica por la presencia y acción de numerosos colectivos (movimiento obrero, feminista, pacifismo, ecología, anticolonialismo, derechos de los inmigrantes, de los pueblos indígenas, etcétera).

En todo caso hay que considerar a los derechos de incidencia colectiva como un elemento indispensable para un eficaz y más adecuado desarrollo de todos y cada uno de los individuos en si mismo considerados. Se trata de permitir que los seres humanos logren, uno a uno considerados, un mejor desarrollo individual, una dignidad y libertad más acordes con las circunstancias concretas en las que les ha tocado vivir en sociedad.

La "incidencia colectiva" no convierte al colectivo en una mera suma de daños singulares, quebrando la unidad sustancial del colectivo. La incidencia colectiva es una manera elegida por el constituyente para denominar a la tutela de los derechos colectivos de la sociedad, en su conjunto o de cada sector social. El colectivo, como centro de imputación de normas ha quedado consolidado por la legitimación que el constituyente le ha otorgado al DPN quien actúa en defensa de todo el pueblo o, de cada sector afectado.

6.

Precisadas algunas señas de identidad de estos derechos, cabe preguntarse  cual es la misión del Defensor del Pueblo en este ámbito. En primer lugar, debe tenerse presente que siempre, directa o indirectamente, ante una violación del equilibrio ecológico nos encontramos con la responsabilidad de las autoridades estatales. Ya por acción (por depredación llevada a cabo por una autoridad pública) o por omisión (de su obligación de vigilar), la responsabilidad estatal siempre se impone. No en vano se ha dicho que el derecho ambiental es predominantemente público porque el Estado regula las relaciones del hombre con su entorno y no de los sujetos privados entre sí.

El Defensor del Pueblo, en su carácter de institución del Estado que actúa representando los intereses de la comunidad, cumple un importante papel en la defensa de estos derechos. A esos efectos, podrá iniciar actuaciones de oficio para tutelar esos valores colectivos supliendo, la mayoría de las veces, la ausencia de iniciativa de los particulares. No olvidemos que todavía resuenan en nuestros oídos algunas expresiones que aprendimos cuando éramos niños y que denotaban, con la visión actual, un auténtico desprecio por la solidaridad; así, por ejemplo: “agua que no has de beber, déjala correr” o “lo que es todos, no interesa a ninguno”.

Si el ordenamiento positivo así lo autoriza, podrá iniciar acciones judiciales sumarias para dar rápida respuesta a los agravios ambientales que, de no ser así, podrían ser irreparables.

7.

En la Argentina, el Defensor del Pueblo tiene la misión de defender y proteger los derechos humanos contra todo acto, hecho u omisión de la Administración (art. 86,C.N.). Por su parte, el artículo 43 de la Carta Magna argentina prevé que el Defensor del Pueblo podrá interponer “acción expedita y rápida de amparo...en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente...como a los derechos de incidencia colectiva en general..”. A su vez, el artículo 41 de dicha Constitución prevé puntualmente el detalle y contenido de los derechos ambientales; así, dispone que: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales...Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos".

8.

Es uno de los campos de actuación del Defensor del Pueblo que todavía puede considerase "virgen"; sin embargo, la defensa de los derechos ambientales o de los llamados derechos de incidencia colectiva constituyen, junto a los derechos económicos, sociales y culturales, uno de los compromisos mayores que deben asumir estas instituciones en su tarea de contribuir a la conformación de una sociedad más justa que dignifique al ser humano.