Trayectoria profesional, académica, los cargos que ha desempeñado en la función pública, su trayectoria internacional, el detallede las conferencias que ha pronunciado en el país y en el exterior, sus publicaciones y en particular, información sobre Derechos Humanos, Ombudsman, Defensor del Pueblo, derecho al desarrollo, derechos de usuarios y consumidores, globalización y su actividad profesional actual.

EE. UU.

"El rol del Ombudsman en el proceso de vigilancia", pronunciada en la XIII Conferencia Mundial de IACOLE (International Association for Civilian Oversight of Law Enforcement - Asociación Internacional para la Supervisión Civil de la Aplicación de la Ley), Seattle, 19 de octubre de 1998.

Congreso Internacional de IACOLE 1998

“El Control del Gobierno sobre la Aplicación de la Ley y la Rendición de Cuentas a través de la Supervisión Civil”

18 - 21 de octubre de 1998, Seattle, EE. UU.

“EL ROL DEL OMBUDSMAN EN EL PROCESO DE SUPERVISIÓN"

Dr. Jorge Luis Maiorano
Defensor del Pueblo de la Nación Argentina
Profesor Titular de Derecho Administrativo (Univ. de Belgrano, del Salvador y Buenos Aires)

1. El rol del Ombudsman o Defensor del Pueblo en el proceso de supervisión no ha sido estático; por el contrario ha ido fue evolucionando a lo largo de la historia, marcando el perfil que en cada momento ella adoptó.  A fin de reseñar estos hitos, la alusión a Suecia es inexcusable. Precisamente fue en este país donde en 1809, por primera vez, se constitucionalizó la figura que nos convoca (aunque se encuentran rastros desde 1713), como un instrumento de supervisión de la actividad monárquica, ejercido desde el Parlamento. Estaba naciendo, entonces, para el derecho público y para los más diversos sistemas políticos y constitucionales, una novedosa herramienta de control, de características muy peculiares  que durante más de un siglo permanecería restringida al ámbito escandinavo y cuyo más significativo rasgo es su vinculación con el Parlamento de quien constituye su prolongación. Otras notas características eran: ausencia de un trámite solemne para la presentación de las quejas; carácter no vinculante de sus resoluciones despojadas del clásico imperium jurídico; amplias facultades de investigación y obligación de presentar ante el Parlamento, un informe anual en el cual daba cuenta de su labor.
Le cupo a Dinamarca, el mérito de haberse constituido en el segundo hito visible de la evolución del Ombudsman en el proceso de supervisión. Al culminar la Segunda Guerra Mundial comenzó a verificarse un proceso de creciente intervención estatal en las relaciones sociales. El incremento de la actividad administrativa respondió, en parte, a un cambio en la concepción de los derechos subjetivos; de aquellas categorías jurídicas subjetivas que denotaban, primordialmente, una abstención por parte del poder Estatal, típicas del constitucionalismo liberal - derechos de libertad, de igualdad, de propiedad privada, de seguridad - se pasa a derechos de naturaleza prestacional, donde el Estado asumía compromisos de índole positiva. Era la época del Estado de bienestar o “welfare state”, generalizado hace cuatro décadas.
Hasta mediados de los años 70, el Ombudsman estuvo comprometido sólo con el control o supervisión de la legalidad administrativa, incluyendo la discrecionalidad y la arbitrariedad. Era, y es el Ombudsman que atiende todo aquello relacionado con la “maladministration”.
A partir del Proveedor de Justicia, en Portugal y el Defensor del Pueblo, en España, la figura del Ombudsman comienza a comprometerse con objetivos que trascendían aquellos que lo identificaron durante las dos primeras etapas ya detalladas. Y es aquí donde encontramos el tercer hito en este proceso histórico de la figura del Ombudsman.
Su  reciente incorporación a las democracias de América Latina, de Europa Oriental, de Africa y la paulatina institucionalización en países de Asia, son testimonio de un proceso generalizado en los últimos diez años que afirma la vinculación del Ombudsman de nuestros días con los derechos humanos y con la consolidación del sistema democrático.

2. Esta delicada misión de defender al ciudadano, es la que la mayoría de los regímenes políticos modernos han encomendado a aquella figura nacida en Suecia, a principios del siglo XIX. Cierto es que debo formular una advertencia inicial ya que a nadie se le ha de ocurrir que la definición de un sistema político pasa exclusivamente por esta Institución; se trata de una característica propia de las democracias modernas que, si bien no forma parte de su esencia, sirve al menos como indicador de la existencia de un régimen de libertades. No puede dudarse en afirmar  hoy que la existencia de un sistema democrático constituye una condición “sine qua non” para la admisión de esta figura. Como sostuviera don Joaquín Ruiz Giménez, primer Defensor del Pueblo de España, el Ombudsman es un signo de identidad democrática en la medida que constituye un baluarte de la paz social y un medio de fortalecimiento de la justicia.
Respecto a la supervisión que el Ombudsman ejerce en relación a los derechos humanos, en una primera etapa debemos tener presente los derechos humanos tradicionales (vida, libertad, dignidad) que son los llamados derechos civiles, individuales o fundamentales; en segundo término surgen los llamados “derechos económicos, sociales y culturales”. Estos derechos sociales fundamentales brindan las bases para que las personas puedan estar expuestas a la acción estatal sólo en la medida en que ello no afecte su desenvolvimiento como individuos y como miembros de la sociedad.
Por último, los derechos de tercera generación, o derechos de la solidaridad son aquellos que superan el egoísmo y exclusividad  de los derechos individuales, el interés sectorial de los sociales y que se fundamentan en la incidencia colectiva; por ejemplo el derecho a un medio ambiente equilibrado, a la protección de los valores culturales o históricos de una comunidad. Aquí se supera aquella regla tradicional que rezaba “lo que es de todos, no interesa a ninguno”; hoy, lo que es de todos, interesa a todos y a cada uno como parte integrante del conjunto; este es el último estadio de este proceso en el cual se ha transitado de los individual a lo social y de lo social a lo comunitario o, del egoísmo, al sector y de éste, a lo social imbuido de solidaridad.

3.- El Defensor del Pueblo, Institución pública estatal y no privada ni gubernamental; figura del Estado, nunca del gobierno; mucho menos regida por el derecho privado; vinculada con el órgano representativo de la soberanía y de la voluntad popular, es decir, el Parlamento o Poder Legislativo, desarrolla su función con plena autonomía e independencia, supervisando áreas de la Administración que escapan, generalmente a los órganos y procedimientos tradicionales.
Justamente, fue la insuficiencia de los mecanismos tradicionales de control, una de las razones que promovieron la búsqueda de nuevas formas de supervisión, dando así lugar al nacimiento del Ombudsman. En este sentido, no cabe duda que uno de los elementos más importantes para alcanzar la deseada armonía entre autoridad y libertad, es la supervisión de la actividad Estatal y, en particular, de la actividad administrativa tan necesaria para el desarrollo de la vida en la sociedad actual.
Constituye una regla de oro de los sistemas constitucionales democráticos que a todo acrecentamiento de poder debe corresponder un vigorizamiento de los medios de control o supervisión. El mantenimiento de esa ecuación se encuentra nítidamente comprometida con el equilibrio en las relaciones entre la sociedad y el Estado.

4. Los medios tradicionales de control de la actividad administrativa están representados por el procedimiento administrativo (control administrativo); el proceso judicial o contencioso administrativo (control judicial) y el control legislativo. El primero se desarrolla en el seno de la propia Administración, por medio de los recursos administrativos impulsados por los particulares o por órganos específicos que efectúan la fiscalización interna (sindicaturas, tribunales de cuentas, etc.); se encamina fundamentalmente a la verificación de la legitimidad a través de la promoción de oficio y a petición de parte interesada, debidamente legitimada en virtud de la invocación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo.
Por su parte, el control judicial tiene como fin inmediato la tutela de los derechos individuales. El derecho positivo de los distintos países da cuenta de diversos mecanismos de control judicial o jurisdiccional; así, el hábeas corpus, la acción de amparo, el amparo por mora de la Administración, la acción de inconstitucionalidad, los interdictos posesorios contra el Estado, las medidas cautelares contra la Administración Pública, la suspensión judicial de actos administrativos, etc.
El control parlamentario tradicional, por último, se manifiesta a través de la aprobación o rechazo de la cuenta de inversión, el acuerdo para la designación de diversos funcionarios, el juicio político, etc.
Con todo este arsenal jurídico pudiera pensarse que, cuando menos, es aventurado denunciar la insuficiencia de la protección jurídica de los ciudadanos. Sin embargo, la realidad nos demuestra otra cosa.
En primer lugar, la Administración pública sólo excepcionalmente rectifica sus actos en vía interna. El control alcanza únicamente a la legitimidad; falta en el órgano responsable del control la necesaria independencia y el principio del informalismo a favor del administrado, no llega a atenuar el rigorismo de exigencias esenciales, por ejemplo, en materia de legitimación. Además, escapan al control administrativo diversos comportamientos que no revisten, necesariamente, la condición de antijurídicos sino, en cambio, disfuncionales, ineficientes, abusivos, etc., los que sí son supervisados por el Ombudsman o Defensor del Pueblo.
El control parlamentario tradicional, en tanto, se muestra debilitado por las mayorías y fracciones políticas que dificultan su normal funcionamiento. Por otra parte, este control apunta a poner de manifiesto las fallas en la conducción política del Estado, pero no apuntan a los agravios que sufren cotidianamente los ciudadanos por el obrar abusivo y negligente de la Administración.
Por último, el control judicial, aunque es el más efectivo de todos los sistemas enunciados ya que se lleva a cabo mediante órganos imparciales e independientes que aseguran el imperio de la Constitución y de la Ley, ofrece también flancos vulnerables. Como sostuviera el maestro español Jesús González Pérez “el proceso administrativo no cumple su función. No consigue la sumisión de la Administración al Derecho. No permite la satisfacción de las pretensiones fundadas en derecho administrativo. Basta para ello con la comprobación acerca de cuánto tardan en tramitarse los procesos contencioso administrativos; cuántos terminan por declaraciones de inadmisibilidad al concurrir algún defecto formal; cuántas sentencias no llegan a ejecutarse por el procedimiento de la indemnización sustitutiva; cuánto tardan en cumplirse los fallos. Se ha llegado a hablar de la decadencia y el ocaso del contencioso administrativo” . Mientras la literatura jurídica clásica exaltó las grandezas teóricas del control judicial, la práctica de nuestros días señala las miserias de este contencioso, a la luz del examen estadístico, realista y positivo. Hoy se comprende que lo contencioso debe ser lo anómalo, lo excepcional; por ello es cuerdo estimular la conciliación entre el ciudadano y la Administración, desalentando, en cambio, la belicosidad litigiosa.

5. Como ya he afirmado, el Ombudsman ha venido desbordando los estrechos límites impuestos a la figura en su versión original, lo que se plasma en la Constitución española de 1978, que al encomendar al Defensor del Pueblo, la protección de los derechos fundamentales, dota de un nuevo perfil a la Institución, cuya competencia ya no se agotará en el control de la disfuncionalidad, de mediador en conflictos y de promotor de reformas.
Esta novedosa concepción de la figura del Ombudsman, no tardó en ser incorporada a los ordenamientos jurídicos de las recientes democracias de América Latina y el resto se apresta a introducirlo en sus normas constitucionales y a regularlos legislativamente.

En una rápida revisión, encontramos su incorporación a la Constitución de Guatemala, con el nombre de Procurador de los Derechos Humanos ( 1985); en la República de El Salvador, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, incorporado como consecuencia directa de los acuerdos de paz que pusieron fin a largos años de guerra civil; la constitución colombiana de 1991 también acogió al Defensor del Pueblo, aunque con un carácter singular ya que forma parte del Ministerio Público ejerciendo sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación ( art. 281). Por su parte, México, Costa Rica, Perú, Bolivia, Honduras, Nicaragua y la Argentina, lo han incorporado a sus constituciones, con el clásico perfil de origen legislativo, independencia funcional y poder coactivo de orden moral.

Todas estas Instituciones, nacieron por la necesidad de contar con un organismo de supervisión de los derechos y garantías básicas que los ciudadanos habían adquirido, con el advenimiento de la democracia.

Así fue que el Ombudsman latinoamericano, se caracterizó por tener una activa y decidida intervención en la defensa de los derechos humanos de primera generación (a la vida y a la libertad), de segunda generación (los derechos económicos, sociales y culturales) y de tercera generación (de incidencia colectiva).

Con singular acierto, el ex Defensor del Pueblo de España, Alvaro Gil Robles, ha predicado el “universalismo” de la institución del Ombudsman, lo cual implica que esta figura ha de tener muy presente, por encima de otros factores de índole jurídico - formal, un valor esencial a defender cuales son los derechos y libertades fundamentales de toda persona. Por esa razón, últimamente, no sólo en América sino también en Europa, se está difundiendo una nueva concepción de la idea de “mala administración”, más rica en matices que la que en muchas ocasiones se ha utilizado para definir lo que debe ser campo propio del Ombudsman.

Hace una década, sugerir que el Defensor del Pueblo se integraría a los sistemas jurídicos de los países de América Latina, casi representaba un sueño o un vano empeño de erudito del derecho. Hoy, sin embargo, es una realidad pujante, cierta y efectiva en la mayoría de los países del área donde puede exhibir, con legítimo orgullo, sus realizaciones.
Si bien fueron los derechos individuales los que inicialmente motivaron su difusión, en consonancia con la tendencia que indica que los derechos humanos se van reconociendo y defendiendo progresivamente, sus competencias han aumentado también al amparo de las necesidades sociales, tal como ocurre en Perú, Costa Rica y mi país, entre otros.

6.- Cabe ahora hacer referencia, a otro estadio en el proceso de supervisión que estamos analizando, habida cuenta que en los países de Asia y Africa la función del Ombudsman está estrechamente ligada a la lucha contra la corrupción.
Para combatirla, no dudaron en acudir a la prestigiada y prestigiosa Institución del Ombudsman, que originariamente tampoco había sido diseñada para cumplir esta función, pero por constituir una herramienta idónea para fomentar la participación ciudadana, la información de los actos de gobierno, la discusión pública de los asuntos que afectan a los distintos sectores o individuos, se constituyó además en un medio eficaz en la lucha contra la corrupción, supervisando la gestión Estatal, desde el Estado mismo.

7.- Asimismo, también se va perfilando en aquellos países que recientemente han advertido la necesidad de desburocratizar sus Administraciones y disminuir la intromisión estatal en actividades propias del sector privado, llevando a cabo sendos procesos de “Reforma del Estado”, una nueva y trascendente función del Ombudsman, la cual es la custodia de los intereses colectivos o difusos o, como los llama la Constitución de la Nación Argentina, “derechos de incidencia colectiva”. No se trata de la colectivización de la legitimación sino de la institucionalización de una figura que, administrativa o judicialmente, se presenta como defensora de los intereses de la sociedad.
En este orden de ideas, el Ombudsman o Defensor del Pueblo está llamado a supervisar el respeto de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, pues en tanto los prestadores privados disponen de información, de recursos técnicos, materiales y económicos y de una organización que les permite un acceso directo a las instancias de decisión, los usuarios constituyen un universo heterogéneo, amorfo, inorgánico y disperso, con mínimos grados de información.
Por ello, la acción del Ombudsman en su función de supervisión respecto de las diversas cuestiones vinculadas a esta materia, si bien está signada por la objetividad es realizada con parcialidad, pues no puede permanecer ajeno a la injusticia generada por los excesos o abusos del poder público y del poder privado. Los abusos inferidos a los usuarios de los servicios públicos no es un tema menor. Entonces, así como un fiscal en un proceso penal debe acusar y al hacerlo cumple cabalmente su misión, asumiendo una actitud parcial, de la misma forma el Ombudsman o Defensor del Pueblo, tal como su propia denominación lo indica condicionando y comprometiendo su labor, debe ponerse en los zapatos del quejoso.
Al aparecer a la luz pública en las últimas décadas, buscando completar el área de tutela de los derechos humanos, los mencionados “derechos de tercera generación”, se supera el interés individual en beneficio del colectivo; sus titulares ya no son tanto los individuos particulares sino grupos o colmenas de personas, que de un modo u otro integran “grupos vulnerables”.
Estos son aquellos grupos de personas cuyos derechos, por diversas circunstancias o condicionantes, son más fáciles de ser agraviados, menoscabados, violados. En toda sociedad existen estos colectivos que ofrecen una mayor vulnerabilidad frente a los ataques, por acción u omisión, a sus derechos. Así, por ejemplo, en toda sociedad hay jubilados, aborígenes, discapacitados, asalariados, enfermos internados en hospitales públicos, niños en situación de abandono, procesados y condenados privados de su libertad, usuarios de servicios públicos, etc.
Para garantizar a los miembros de estos grupos vulnerables la efectividad en el proceso de supervisión que los Ombudsman llevamos a cabo en este campo, los procedimientos ante nuestras oficinas son flexibles, de índole sumaria, permitiendo la fácil accesibilidad de los quejosos.

8. Pero el proceso de supervisión del Ombudsman continúa su actualización, adaptándose a las crecientes necesidades y exigencias sociales de cada Estado. Y si bien, en algunos casos, su actuación no se limita al control de los actos estatales sino que alcanza también, a los actos de particulares que lesionan derechos humanos, en otros, se le ha otorgado una amplia legitimación procesal para accionar en defensa de los derechos vulnerables. En la Argentina, la reforma constitucional de 1994 por medio de la cual se instituyó la figura del Defensor del Pueblo de la Nación ( art. 86), le asignó legitimación procesal; ello implica que para ejercer de la misión de defensa de los derechos humanos y de control del ejercicio de las funciones administrativas públicas la institución que yo represento está facultada para iniciar demandas judiciales contra actos, hechos u omisiones del propio Gobierno.

9. Tal como lo puntualizara con anterioridad, el rol del Ombudsman o Defensor del Pueblo en el proceso de supervisión ha ido evolucionando a través del tiempo. En vísperas del Siglo XXI, es la humanidad misma la que constituye la amenaza más grande a su propia existencia. La proliferación de las armas nucleares de la guerra fría ha cedido su espacio a una perspectiva igualmente sombría: el riesgo constante de conflictos étnicos, la violencia y la inestabilidad en muchos países. Los efectos derivados incluyen la degradación del medio ambiente, la pobreza, la marginación, la superpoblación, las migraciones y las flagrantes desigualdades sociales.

Hoy la comunidad internacional del Ombudsman ya no considera disonantes ni ajenos los desafíos garantísticos que quienes representamos esta Institución hemos asumido como propios.

Una prueba fehaciente de la importancia que tiene el rol de supervisión llevado a cabo por el Ombudsman en la actualidad, lo constituye el pronunciamiento de la UNESCO, quien ha reconocido en los Ombudsman a las figuras principales del respeto a los derechos y obligaciones de los seres humanos y agentes multiplicadores de la cultura de paz.
Estoy persuadido que el Ombudsman de nuestros días es una instancia absolutamente necesaria para contribuir a forjar desde la supervisión, la cultura de paz. No importa cómo lo denomine la legalidad de cada ordenamiento, es un agente de la paz. La supervisión y defensa continua de los derechos del ciudadano más humilde, del que tiene voto, pero que a menudo comprueba que su voz no es escuchada; sus diligencias para que los derechos fundamentales sean más que un mero documento, para que sean algo más que un simple preciosismo del discurso político, convierten al Ombudsman en un funcionario que contribuye activamente a un estado de paz, coadyuvando al desarrollo con justicia social.

10. El Ombudsman, actuando con plena autonomía funcional sin connivencia o complacencia con el poder, se encuentra en una posición privilegiada de asumir desde el Estado, el rol de mediador entre las insatisfacciones y dolencias de un pueblo y las autoridades que rigen sus destinos;  se erige en un valioso instrumento de diálogo entre sectores encontrados y un importante medio sensibilizador del poder político.

Es por eso que en mi País, quienes acuden al Defensor del Pueblo de la Nación, lo hacen ilusionados por la esperanza que despierta su nombre, con la expectativa de ser escuchados, de ser atendidos y de que su reclamo pueda ser superado. Por eso se privilegia en nuestra Institución el trato personal con los ciudadanos lo cual ha quedado manifestado con nuestro lema “no tratamos con expedientes, sino con seres humanos”.

Lo dicho demuestra por qué, desde esta función se puede advertir la profunda brecha que existe entre las insatisfacciones del pueblo y las prioridades de su clase dirigente. Y lo que legitima aún más al Ombudsman, es que, actuando con esa autonomía funcional irrenunciable, esa cruda radiografía la efectúa desde el seno del propio Estado, permitiéndole a éste la posibilidad de recrear su relación con la sociedad, que alejada de los grandes problemas de Estado, sólo desea que se resuelvan los “pequeños” problemas de cada uno de los miembros que la componen, para poder así vivir en paz.

Porque la paz no es sólo la ausencia de guerra sino, también, un compendio de la justicia, de la libertad y de la solidaridad que suponen la superación de antinomias. Y es sobre estas antinomias (interés público - interés privado: autoridad - libertad; justicia - injusticia; capital - trabajo; egoísmo - solidaridad; macroeconomías - microeconomías, etc.) sobre las cuales actúa la Institución del Ombudsman, ejerciendo su valioso rol de supervisión.

La actividad de control ejercida por el Ombudsman apunta entonces, a asegurar que el ser humano tenga libertad con dignidad, no con hambre o con miseria. Mientras en el pasado, la estabilidad política se aseguraba teniendo como último recurso, la amenaza de la fuerza armada, hoy se obtiene mediante los diversos sistemas de supervisión que ofrecen las democracias participativas. En estos sistemas, el conflicto se aborda merced a una combinación de participación, diálogo, supervisión, defensa, mediación y compromiso.

Es aquí dónde el Ombudsman de nuestros días  puede, al amparo de su gestión supervisora, crear los antígenos que eviten la beligerancia social e incentivar, al mismo tiempo, nuevas formas de conciliación y mediación de intereses.
Esta Institución contribuye activamente al creciente clamor de las sociedades modernas, que ya no se conforman con la proclamación retórica del derecho a la vida o a la libertad; quieren más y eso implica mejor calidad de vida, mejor educación, mejor salud, mayor protección de los valores comunes, etc., metas a las que bien puede arribarse, transitando el camino de la supervisión que el Ombudsman ejerce.