Trayectoria profesional, académica, los cargos que ha desempeñado en la función pública, su trayectoria internacional, el detallede las conferencias que ha pronunciado en el país y en el exterior, sus publicaciones y en particular, información sobre Derechos Humanos, Ombudsman, Defensor del Pueblo, derecho al desarrollo, derechos de usuarios y consumidores, globalización y su actividad profesional actual.

Brasil

"El Estado transnacional", pronunciada en el Curso de Especialización sobre Derecho Comunitario del Mercosur y sus efectos jurídicos en los Estados Miembros, organizado por el Instituto Brasileño de Estudios Jurídicos, Curitiba, 5 de agosto de 1997.

Derecho Comunitario del Mercosur y sus efectos jurídicos en los estados miembros

EL ESTADO TRANSNACIONAL

Dr. Jorge Luis Maiorano
Defensor del Pueblo de la Nación Argentina
Profesor Titular de Derecho Administrativo (Univ. de Belgrano, del Salvador y Buenos Aires)

1.  Al abordar el  tema del Estado transnacional en el marco de la problemática de la integración, resulta imposible soslayar la consideración  de un concepto que acompañó tanto la formación del Estado como su evolución durante tres siglos; me refiero a la  “soberanía”.

2.  Es  que, en principio, el concepto clásico de soberanía aparece como contradictorio al de “integración”. Porque integrarse requiere la decisión política de resolver en conjunto una serie de situaciones que hacen a la vida institucional de los países asociados, mientras que ser soberano implica no depender de otro.

3.  Históricamente los juristas han analizado la soberanía desde dos perspectivas: una, vinculada a la formación y funcionamiento del Estado, en orden a determinar la extensión del legítimo ejercicio del poder de gobernar; la otra, es la de los filósofos del Derecho, que consiste en examinar la relación de los Estado soberanos entre sí.

4.  En el siglo XVII Bodin, durante el tránsito del sistema feudal a la monarquía centralizada y cuando aún no se concebía otra forma de señorío que el personal, creó la doctrina de la soberanía, formulada de tal modo que justificaba las pretensiones de la monarquía francesa, afirmando su autoridad frente al Papa, al Sacro Imperio Romano Germánico y frente a los señores feudales. Expresó sus ideas en 1576 en la recordada obra Seis Libros de la República.

5.  Según esa concepción, la soberanía se manifiesta como cualidad de un poder que es la summa potestas, es decir: supremo; ilimitado; absoluto; indivisible; perpetuo e imprescriptible.

6.  Durante los siglos XVII y XVIII, el concepto de Bodin perdura, instalándose el debate exclusivamente acerca de la titularidad de la soberanía. En dicha polémica se discute quién se atribuye la soberanía del Estado; así, sucesivamente, se le adjudica al Rey, al Pueblo o a la Nación. La historia del concepto de soberanía es un examen del conflicto entre derechos y responsabilidades, entre la teoría de un Estado omnipotente y las demandas de la comunidad internacional. Sin embargo, ya en 1812 apareció un atisbo de limitación al concepto de soberanía, en un fallo de la Corte Suprema de los EE.UU. redactado por John Marshall. Se afirmaba allí que estando compuesto el mundo de distintas soberanías, poseyendo derechos iguales e iguales independencias, todas las soberanías, han consentido una relajación en la práctica, en casos y bajo circunstancias peculiares a aquella jurisdicción absoluta y completa dentro de sus respectivos territorios conferidos por la soberanía.

7.    Decía Portalis en el discurso preliminar al proyecto de Código Civil Francés: “Las relaciones entre los pueblos se han multiplicado y se ha comprendido que, si como ciudadano no se puede pertenecer más que a una sociedad particular, se pertenece, como hombre, a la sociedad general del género humano”. Esas sabias palabras fueron premonitorias de la situación del hombre de nuestros días. Sin embargo, el proceso no se ha desarrollado de manera impulsiva sino, en todo caso, como consecuencia de hechos dolorosos para la comunidad mundial. Así, por ejemplo, durante la segunda gran contienda mundial fue madurando entre los aliados la conciencia de que la protección de los derechos humanos fundamentales había dejado de ser una cuestión doméstica supeditada al mero arbitrio de los Estados para convertirse en un auténtico problema internacional. Por ello, el fenómeno de limitación de la soberanía estatal en favor de órganos internacionales o supranacionales arranca con bríos, al final de la primera mitad de este siglo, precisamente con la aparición de las Naciones Unidas, en 1945. Recordemos que su antecesora, la Sociedad de las Naciones, resultó un fracaso a tal punto que no pudo neutralizar la segunda guerra mundial.

8.    Y así como durante siglos, todo giró en derredor de la soberanía, hoy un actor protagónico  concita nuestra atención: me refiero a la “globalización”. Casi es imposible abrir una revista, escuchar noticias, asistir a seminarios académicos o leer un periódico sin que nos indiquen que viajamos en un planeta que se ha globalizado y que en dicho intrincado y evidente proceso, la globalización de la economía es como la tutora de todas las otras abundantes globalizaciones: la tecnológica, la de los medios, la cultural e incluso la globalización de los modos y maneras de destruir el medio ambiente.

9.    Se nos habla continuamente de una nueva economía mundial en la que los Estados nacionales casi se han disuelto y perdido el sentido clásico de la soberanía nacional; ello, en virtud de tendencias universales que parecen haber ido diseñando un traje de igual color y estilo para todos los países: un uniforme que todos deben llevar como distintivo para formar parte de la modernidad. Ríos de tinta han corrido en innumerables libros y artículos sobre la globalización.

10.    Decenas de interpretaciones diversas tiene un proceso del que muchos hablan aludiendo a realidades o ficciones en las que lo único común es el término globalización. En verdad, la globalización de la economía mundial no es una mentira ni una perversa invención transnacional. Es el proceso objetivo del capitalismo de nuestros días aunque con la esperanza de que ello no equivalga al triunfo universal y definitivo de este sistema ni a la abolición de las clases sociales o entre países y regiones ni tampoco a la inevitable adopción como camisa de fuerza, por todos los países, de un cierto patrón de conducta en su política interna y externa.

11.    Es evidente que la economía mundial de 1997 es diferente a la de 1970 y aún más a la de décadas anteriores. No se trata solo de que las magnitudes del comercio internacional, de los movimientos de capital o de las transacciones bursátiles sean mayores, sino que existe un superior grado de interpenetración de economías nacionales ahora más cercanas por la revolución de los medios de transporte, mucho mejor comunicadas por la revolución en los medios de comunicación y transmisión de información e integradas en la red transnacional tejida por un capital que tiene ahora una movilidad internacional enormemente superior a la de nuestros ascendientes del siglo pasado.

12.    Puede comprenderse el sustrato tecnológico objetivo de la globalización actual si comparamos las largas semanas y meses de navegación entre Europa y las Antillas en el siglo pasado con las pocas horas que hoy demoramos en trasladarnos, o el engorroso envío de información y documentos del siglo pasado con el uso del fax, el correo electrónico, los satélites, o las reducidas posibilidades que la tecnología ofrecía para la realización de la vocación internacional que el capital posee desde su cuna, con las pasmosas posibilidades que ahora permiten mover miles de millones de dólares en segundos hasta casi cualquier punto del planeta, accionando los mandos de una computadora.

13.    Desde una perspectiva extrema, podría considerarse que al amparo de la ideología globalizadora han perdido sentido las fronteras nacionales y que  las economías locales ya no son el referente adecuado para entender la economía mundial. Desde esta posición, habiendo perdido base de sustentación económica el Estado nación, resulta cuestionado el concepto y el ejercicio de la soberanía nacional en tal vital esfera.

14.    En cambio, diferente es la conclusión si el proceso apuntado se analiza desde la perspectiva que los fenómenos de integración tiene significaciones, no solo económicas sino fundamentalmente políticas, de aproximación continental inspiradas en el fortalecimiento de los valores democráticos y de los derechos humanos. Por ello, en el contexto de la globalización y de la regionalización (expresión limitada de aquella), entiendo que la búsqueda de valores comunes que moderen las consecuencias sociales de los procesos de globalización, debe ser la meta de nuestros gobernantes. Hoy, en el mundo se está planteando afortunadamente la compatibilización de la autonomía y la originalidad de los individuos, de los pequeños centros urbanos, de las etnias y sus historias, con una visión y propósito nuevo, que se eleven a niveles más altos y complejos de la organización socio-política que ascienden de lo nacional a lo regional y a lo continental.

15.    A los estudiosos del derecho público no nos sorprenden estas nuevas dimensiones. Así, por ejemplo, durante centurias, el derecho administrativo fue montado sobre la concepción del derecho subjetivo como facultad jurídica excluyente, absoluta, exclusiva y egoísta ( casi como la soberanía...); hoy, nuestro moderno derecho administrativo ya no tiene al derecho subjetivo como excluyente centro de sus estudios; por el contrario, las preocupaciones de nuestra disciplina se han deslizado del egoísmo a la solidaridad; de los derechos subjetivos a los derechos de incidencia colectiva o derechos difusos. Se ha producido así un desplazamiento que supera la visión estrecha del individualismo hacia una concepción más solidaria. El proceso que acabo de apuntar guarda una singular similitud con el proceso de las relaciones estatales; en este caso, también se ha pasado del egoísmo, del aislacionismo, de la soberanía en su acepción dogmática a la globalización, a la regionalización, a la integración.

16.    En un mundo en que todos los Estados son vecinos, los avances tecnológicos hacen que aquello que suceda en uno de ellos, repercuta inmediatamente en los demás. La interdependencia es un dato fundamental de la realidad contemporánea.

17.    Es oportuno entonces, a esta altura de la exposición, referirse a la relación entre soberanía y procesos de integración. Sobre este particular, cabe acotar que la coordinación de políticas en el proceso de integración está íntimamente relacionada con las formas que adopta dicho proceso y con la delegación de competencias. Esta última se manifiesta en los Estados como una cesión del poder decisorio sobre la regulación de la actividad económica de los Estados asociados. Por ello, no constituye la abdicación de la soberanía sino una nueva modalidad de la misma, ya que la capacidad reguladora del Estado adquiere una dimensión transnacional.

18. Si se trata, por ejemplo, de un área de preferencia arancelaria, la coordinación de políticas estará limitada a la reproducción recíproca de aranceles y, por ende, la delegación de soberanía se limitará a ese espacio específico de la política comercial.

19. Si, en cambio, se avanza hacia una unión aduanera, la coordinación será igual a la del área de preferencia más la fijación del arancel externo común. En este caso particular, la coordinación supone injerencia en la política industrial y de exportaciones en la medida en que el arancel externo común modifica las cuotas del universo arancelario, redefine los niveles de protección de la industria instalada y afecta las estructuras de costos existentes.

20. La coordinación es más profunda en el caso de un mercado común, ya que se apoya en la libre circulación de los factores. La CEE tiene el perfil de una unión económica, acentuado por el Tratado de Maastrich de 1992. Esta modalidad de integración supone la creación de órganos supranacionales, lo que implica que los Estados que la integran delegan su respectivo monopolio en la creación del derecho a favor de un órgano supranacional y, además, se comprometen a aplicar en su territorio las normas que dicten.

21. La tendencia a una unidad económica y política de los Estados, comúnmente se inicia con un área de preferencias comerciales, dirigida hacia una zona de libre comercio, para avanzar luego hacia la conformación de una unidad económica más profunda. Cuando los Estados participantes en ese proceso, presentan acentuadas diferencias en sus estructuras y en su desarrollo económico y social, no es extraño que el proceso de integración sea lento y requiera un particular afianzamiento.

22. No debemos perder de vista la lenta evolución que requieren los procesos de integración para generarse y materializarse. Hace falta audacia y consenso de los gobernantes para plantearlo, aquiescencia de los operadores involucrados y aceptación racional por parte de la población, para que el proceso tenga garantizada su continuidad y su profundización. Por ello, a mi juicio, es necesario afirmar ciertas premisas básicas para afrontar un proceso de integración: a) estos procesos, en vez de afectar el ejercicio de la soberanía nacional, lo fortalecen. Así, por ejemplo, el grupo de países puede tomar decisiones frente a terceros países que quizás no pudiesen afrontar cada uno de sus integrantes en formas individual; b) la integración requiere de la convicción acerca de su conveniencia por parte de los operadores públicos y privados; c) la integración es un proceso vivo en constante desarrollo; en el momento en que se lo abandona a su suerte, desfallece; d) las metas finales deben ser claras,  flexibles y prudentes. La verdadera integración es obra de la prudencia y de la autolimitación de los Estados. Sin ellas, no hay integración posible ni perdurable.

23.    La puesta en funcionamiento del Mercosur ha planteado en esta subregión de América importantes fenómenos económicos, sociales, culturales, políticos y jurídicos, entre otros, que han obligado a los diversos operadores a conocer la importante problemática que ha generado- y que seguramente seguirá gestando- este modelo de integración.

24.    La clave de bóveda de nuestro sistema de integración regional está constituido por el Tratado de Asunción, de 1991, y los dos Protocolos Adicionales subsiguientes, el de Brasilia en 1993 y el de Ouro Preto, de 1995. Nuestro Mercado Común es, en verdad, un modelo de integración más perfeccionado que la simple zona de libre comercio ya que esta última exige, por regla, la reducción de la eliminación gradual de los derechos de aduana. Si bien se ha inspirado en su similar del viejo continente, es decir, en la Comunidad Económica Europea (CEE), hoy Unión Europea luego del Tratado de Maastrich del año 1992, el Mercosur carece aún de un Tribunal Supranacional para resolver los conflictos con un órgano judicial último y uniformador de la jurisprudencia regional. El derecho comunitario regula la actividad de los cuerpos del Estado con relación a los particulares y de los Estados entre sí, a través de normas y de organismos supranacionales creados por el Tratado que le ha dado origen (derecho comunitario primario), o por los órganos comunitarios  (derecho secundario o derivado). Se ocupa de temas locales (al hacer jugar los jueces el derecho comunitario), y de las relaciones del derecho interno con el derecho supranacional, y es interpretado y aplicado en última instancia, por la Corte de Comunidades cuando pone en práctica la primacía del derecho meta nacional por sobre el doméstico. Parece baladí señalar que entre nosotros no tenemos en esta región un Tribunal al estilo del de Luxemburgo ya que las disputas del Mercosur no se resuelven por vía de un tercero imparcial, sino a través de las entidades intergubernamentales, y en su caso, de árbitros. Por ello no es posible hablar de un verdadero derecho comunitario, en sentido europeo, sino de un rudimento del mismo.

25.  Esto nos encuadra en lo que denomino” dimensión transnacional del derecho”, cuya otra carta es el derecho internacional de los derechos humanos.

26.  La Constitución Nacional de la República Argentina, de acuerdo a la versión modificada en 1994, ha dado un importantísimo paso hacia el proceso de integración al incluir, de manera novedosa, en su normativa, el artículo 75, inciso 24, el cual encomienda al Congreso de la Nación “... aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supra estatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, que respeten el orden democrático y los derechos humanos...”. La integración supone una acción conjunta de distintos miembros, los Estados parte, en la realización de objetivos comunes para lo cual adoptan- lo tienen que hacer, si no hay un sistema auténtico de integración- autoridades comunes, normas comunes y, por supuesto, procedimientos también comunes para la resolución de los conflictos.

27. El constituyente argentino ha elegido los términos  “delegar competencias y jurisdicción a organizaciones supra estatales”; reconoce, entonces, que pueden existir organizaciones por encima del Estado. Por supuesto que ello no quiere decir que estén por encima del Estado en un sentido absoluto.

28. Nuestra Constitución Nacional entonces, faculta al Congreso Nacional a formalizar tratados internacionales delegativos de competencia de competencias y jurisdicciones; ello permite la integración internacional donde la Nación pueda, a través de esos tratados, delegar competencias o atribuciones de jurisdicción que tienen conferidos los poderes constituidos de la República. Así, por ejemplo, los tratados relativos a la integración económica han creado organismos supranacionales con jurisdicción e imperio obligatorio para los habitantes de los países signatarios, que generan derecho comunitario, para lo cual han debido transferir a dichos organismos, atribuciones propias de la soberanía en determinadas materias.

29. Conclusiones. A través de estas reflexiones se han sucedido conceptos como “soberanía”, “globalización”, “regionalización” e “integración”. No son compartimentos estancos, ni necesariamente opuestos o enfrentados. El concepto actual de soberanía parte de la toma de razón de varios hechos fundamentales. El primero de ellos es que cada Estado forma parte integrante de una comunidad de naciones soberanas que se autoimponen limitaciones a través de tratados a fin de establecer principios fundamentales en su forma de vida, de respetar los derechos humanos y de los demás Estados y de asociarse para obtener en común, mayores beneficios en múltiples áreas.

30. Este nuevo panorama en nada ha cambiado la filosofía que sustenta la soberanía de los Estados democráticos. Simplemente se producen delegaciones en el ejercicio de determinadas facultades a fin de posibilitar el cumplimiento de los objetivos propuestos. No estamos ante la desaparición del Estado soberano ni ante un Estado transnacional. Hay una doble soberanía, una para adentro, como superior y legibus solutus- el concepto clásico- en versión de los nacionalismos y otra, para afuera, integrada, acordada, participada, según el concepto moderno, en versión de los internacionalismos porque en esos organismos supranacionales somos parte, tenemos una alícuota de soberanía participada.

31. El camino hacia una comunidad latinoamericana lo está desbrozando el Mercosur; todo hace indicar que, con prudente audacia y persistente vocación, el futuro puede deparar la existencia de un mercado común latinoamericano que signifique la presencia en el mundo de un bloque importante, solidario, con políticas internacionales comunes, apto para defender los intereses de los pueblos de la región en un mundo que es deseable llegue a ser pacífico e inclinado a la concertación por sobre el enfrentamiento.