Trayectoria profesional, académica, los cargos que ha desempeñado en la función pública, su trayectoria internacional, el detallede las conferencias que ha pronunciado en el país y en el exterior, sus publicaciones y en particular, información sobre Derechos Humanos, Ombudsman, Defensor del Pueblo, derecho al desarrollo, derechos de usuarios y consumidores, globalización y su actividad profesional actual.

Italia

"Defensa de la Constitución y tutela de los derechos humanos", pronunciada en el Coloquio Internacional sobre Democracia y Reforma del Estado en América Latina, con el patrocinio de la Corte Constitucional Italiana, Roma, 16 de diciembre de 1996.

Coloquio: Democracia y reforma del Estado en América Latina

Roma, 14 al 17 de diciembre de 1996
Instituto Italo - Latino Americano
Comisión por la Democracia a través del Derecho del Consejo de Europa
Seminario de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Sassari
Asociación de Estudios Sociales Latinoamericanos con el patrocinio de la Corte Constitucional de la República de Italia.

DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Y TUTELA DE LOS DERECHOS HUMANOS

(La institución del Defensor del Pueblo ante los procesos de reforma del Estado en América Latina)

Dr. Jorge Luis Maiorano
Defensor del Pueblo de la Nación Argentina.
Vicepresidente del Instituto Internacional del Ombudsman.

1.

El tema que hoy nos convoca no es sencillo ni su abordaje carente de matices. Es que no se trata, simplemente, de reflexionar acerca de la Defensa de la Constitución sino de ella en relación con la tutela de los derechos humanos. Todo en el amplio y generoso marco de este Foro comprometido con la democracia y la reforma del Estado en América Latina.

No puedo entones encarar el análisis de cada uno de esos tópicos de manera aislada sino, por el contrario, como integrantes de una problemática compleja y rica en matices. Así, me referiré sucesivamente  a la Defensa de la Constitución en el marco de la democracia, con particular referencia a la reforma del Estado en América Latina y puntualizando cómo se tutelan los derechos humanos en Latinoamérica.

2.

Quiero formular ante Uds. una obvia consideración preliminar ya que mis reflexiones en esta materia, obviamente, están marcadas por mis experiencias personales. Formación en Derecho, docencia en derecho público, administrativo en la especie; sucesivos cargos de alta responsabilidad política en el Gobierno de mi país y, desde hace poco más de dos años, la titularidad, en su etapa fundacional, de una institución constitucional como es el Defensor del Pueblo de la Nación Argentina. Señalo estas referencias ya que, tal vez otras serían mis reflexiones si solamente les hablara desde mi experiencia dogmática, científica o académica; o si lo hiciera como representante de un órgano del gobierno de mi país; en cambio, Uds. escucharán las experiencias y reflexiones de quien, además de haber transitado con anterioridad aquellas etapas, hoy tiene la enorme responsabilidad de fundar una institución de control y tutela de los derechos humanos.

3.

El tema de la defensa constitucional es uno de los que han despertado mayor preocupación e inclusive, apasionamiento entre los constitucionalistas y cultivadores de la ciencia política, a partir de la primera posguerra. Como hitos de las diferentes posiciones que este tema generó entre los estudiosos, cabe recordar el clásico libro de Carl Schmitt, editado inicialmente en Alemania en 1931 bajo el título de “El protector de la Constitución” así como la réplica que mereció, de inmediato, de parte de Hans Kelsen, ilustre fundador de la escuela de Viena, con su obra “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”.  Obviamente no me propongo en estas líneas repasar todas las instancias que se han sucedido en estos sesenta y cinco años, pero sí destacar como idea básica que la defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos  que se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional como para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento y, lo que es más importante, lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales en un doble sentido : desde el punto de vista de la Constitución formal lograr su paulatina adaptación a los cambios de la realidad político - social y desde el ángulo de la Constitución material, su transformación de acuerdo con las normas programáticas de la propia Carta Fundamental.

Por este motivo, me atrevo a sostener que una verdadera defensa constitucional es la que alcanza la aproximación entre dos sectores que, en ocasiones, pueden encontrarse muy distanciados: la Constitución formal, como norma positiva, y la Constitución material, en tanto norma sociológicamente vigente.

En este sentido, la defensa de la Constitución no debe considerarse sólo desde un punto de vista estático sino, fundamentalmente, como un proceso substancialmente dinámico, acorde con las profundas transformaciones que se han operado en el plano del Estado y de la sociedad de nuestros días.

4.

A los efectos de la sistematización de un tema tan amplio, entiendo oportuna la división de dos categorías bien definidas: la primera se puede denominar a los efectos convencionales como “protección de la Constitución” y la restante comprende las “garantías constitucionales”.

La primera especie está integrada por todos aquellos instrumentos políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que han sido canalizados a través de normas de carácter fundamental e incorporados a los documentos constitucionales con el propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a las normas establecidas en la propia Constitución.

Con estos instrumentos se pretende alcanzar la marcha armónica, equilibrada y normal de los poderes públicos y, en general, de todo órgano de autoridad. Entre ellos cito: 1) la división de poderes o, en realidad, división de funciones, convertida en dogma del constitucionalismo clásico del siglo XIX con el objetivo de evitar la concentración del poder mediante su limitación recíproca a través de los frenos y contrapesos; esta concepción, no obstante las profundas transformaciones de los regímenes políticos contemporáneos, todavía puede considerarse como substancialmente vigente; 2) la institucionalización de diversos factores sociales, tales como los grupos de interés, grupos de presión y los partidos políticos; cabe recordar en este sentido que fue la constitución mexicana de 1917 la que elevó a rango fundamental el reconocimiento de los derechos y de la personalidad de los sectores más débiles, es decir de los trabajadores y de los campesinos, a través de los sindicatos y de las comunidades agrarias; este proceso se generalizó luego de concluida la segunda gran guerra mundial cuando se reconoció en prácticamente todas las cartas fundamentales de los países occidentales, la existencia de diversos grupos sociales procurándose la conciliación de sus intereses divergentes mediante un conjunto de mecanismos con los cuales se pretende alcanzar una redistribución de bienes y servicios, conformando lo que se ha denominado Estado social de derecho o Estado benefactor, promotor, distribuidor o Welfare State; 3) la supremacía constitucional y un procedimiento agravado para su reforma de tal modo que se reconocía la existencia de algunos principios denominados “pétreos” ya que ellos se consideraban inmodificables so pena de alterar substancialmente la identidad de una Constitución.

Las garantías constitucionales, por su parte, están representadas por los instrumentos jurídicos, predominantemente de carácter procesal, que tienen por objeto lograr la efectividad de las normas fundamentales cuando existe incertidumbre, conflicto o violación de las referidas normas. El constitucionalismo americano de la última década es un vivo ejemplo de la riqueza de órganos y procedimientos creados a partir de la necesidad de fortalecer los valores supremos. Así, por ejemplo, se cuentan el amparo, el hábeas corpus, los recursos de inconstitucionalidad y órganos como los Tribunales Constitucionales, Auditorías y la versión latinoamericana del Ombudsman, bajo el nombre de Procurador de los Derechos Humanos, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos o el castizo Defensor del Pueblo.

5.

Y como aquí aparece por primera vez en mi exposición la referencia a los Derechos Humanos, se imponen algunas reflexiones preliminares que juzgo ineludibles.
Las Américas son tierras de múltiples facetas y contrastes. Han sido testigo de una prodigiosa mezcla y fusión de culturas. Hallamos en América considerable variedad de lenguas y credos religiosos. La variedad topográfica y climática del hemisferio aún nos asombra a quienes allí vivimos. Hay naciones ricas y naciones pobres, hay países de dimensiones continentales y hay países muy pequeños. También encontramos democracias jóvenes y democracias centenarias. En suma, encontramos un mosaico de diferencias y una historia de afinidades.

Cabría entonces preguntarse: además de la mera geografía, ¿cuál es la columna vertebral que sustenta la idea viviente de la identidad americana? ¿Cuál es el espíritu que hermana al hemisferio? Si miramos la historia de los dos últimos siglos, si miramos el alma de las Naciones Americanas de hoy, hallaremos reiterado y multiplicado un sentimiento común: la convicción de que el ser humano tiene derechos inalienables que emanan de su propia naturaleza.

La realidad, sin embargo, casi de manera empedernida, se ha obstinado en negar plena vigencia sociológica a esos valores superiores. Durante muchos años fueron los gobiernos militares y la secuela de violaciones a los más elementales derechos humanos los que atentaron contra aquellos. Pero como la vocación fue más fuerte que el poder de las armas llegó la época de la normalidad institucional en los países del área. Quedaron, no obstante, huellas muy profundas en las sociedades latinoamericanas. Así, por ejemplo, la persistencia de gobiernos autoritarios fue minando las bases democráticas de esas sociedades que sólo en los últimos años, y no obstante las graves dificultades que deben soportar, advierten que es a través de la democracia- como forma de gobierno y estilo de vida- donde se encuentran plenamente garantizadas la paz, la justicia y la libertad.

Es, entonces, al amparo de una cultura autoritaria en retirada y de la necesidad de superar las situaciones de marginación y emergencia que se viven en Latinoamérica, que los países de la región buscan afanosamente una nueva forma de expresión de los valores democráticos, entendidos como una forma de convivencia que garantice el desarrollo armónico de la comunidad.

Alcanzar ese propósito requiere profundizar la justicia social y promover un desarrollo integral, fundado en el respeto irrestricto de los derechos individuales, colectivos y sociales.
Todos los instrumentos de defensa constitucional, incluidos los órganos regionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos, son, probablemente, la respuesta más contundente a las distintas formas de opresión, pública o privada, política o económica. Implica, como antes lo señalara, que deben existir normas, instituciones y procedimientos orientados a subrayar que la autoridad debe estar limitada por los preceptos constitucionales y que no puede actuar sin control. A mayor poder, mayor control y mayor responsabilidad. Y es parte importante de la revolución constitucional y de los derechos humanos de nuestro tiempo, que cada vez involucra más instituciones y más personas. La defensa de la Constitución significa la defensa de los valores que desde sus inicios, inspiraron los movimientos constitucionalistas.

En los países de América Latina, la década de los años 80 fue la que marcó la transición de los regímenes autoritarios a los gobiernos constitucionales. Al mismo tiempo, se modernizó el entramado institucional; se produjeron importantes reformas constitucionales y se sancionaron trascendentes normas de garantías constitucionales.
Todo ello, no obstante, se desarrolló en un ámbito distinto al tradicional. Ya no era, ni es, la época del Estado providencialista, de bienestar  sino, por el contrario, la etapa del Estado subsidiario, del Estado regulador. Es que había llegado un nuevo actor: la reforma del Estado como un proceso casi inevitable y de efectos prometidos como taumatúrgicos.

6.

El tema de la Reforma del Estado, como proceso al cual no permaneció ajena América Latina, amerita una reflexión especial.

En Europa, los Estados Unidos de Norteamérica, la Argentina y en casi todos los rincones de nuestro ancho mundo, el Estado de Bienestar está soportando el ataque sistemático, práctico e ideológico de gobiernos y grupos de interés. Desde su nacimiento, el Welfare State tuvo como propósito crear redes de protección para evitar la conflictividad social. A partir de los años treinta, las funciones de bienestar se combinaron con las novedosas políticas estatales anticíclicas, luego llamadas keynesianas, destinadas a combatir el desempleo y la recesión. Ambas instituciones contribuyeron a reducir el impacto de las crisis y a fomentar el consumo masivo en el que se basó el desarrollo de los mercados internos. En los países occidentales jugaron también un papel de prevención política ante la influencia de los rivales del bloque soviético. En las décadas de posguerra, el sistema creció casi sin obstáculos porque los costos eran compensados con la expansión de las economías, el aumento de la productividad y el progreso de las ganancias empresariales.

El panorama comenzó a cambiar con la crisis de los años sesenta, la reducción de las ganancias y el estancamiento de la productividad. Los cambios políticos y culturales de estas últimas décadas no hicieron más que acelerar el proceso de debilitamiento del Estado de Bienestar creando un ambiente propicio para su ajuste; la amenaza soviética se desvaneció en el aire y el clima cultural, que en años anteriores, había exaltado el distribucionismo, la solidaridad y la intervención estatal, viró impiadosamente hacia la idolatría del mercado, el individualismo y el darwinismo social. Ya a comienzos de la década pasada, los organismos internacionales anticipaban el nuevo papel del Estado en el proceso económico y social. En poco tiempo más, la crisis económica se transformó en crisis política, con el cuestionamiento del modelo burocrático; así, la desregulación, desmonopolización, privatización dejaron de ser banderas políticas inglesas o norteamericanas y pasaron a ser dogmas incuestionables.

Los países de América Latina, en mayor o menor medida y con mayor o menor rapidez, también redujeron la presencia del Estado en actividades de carácter comercial e industrial e iniciaron profundos procesos de reorganización del sistema económico y financiero. La estabilidad política que recobraron luego de muchos años de autoritarismo creó el clima necesario para acometer esas transformaciones impulsadas por factores internos y externos, tales como la tan mentada globalización.

En un escenario tan singular donde conviven la estabilidad política, la estabilidad económica, las reformas constitucionales y la búsqueda de formas novedosas de legitimación del poder estatal, cabe preguntarse ahora ¿cuál es la situación de los derechos humanos  en  América  Latina? O bien: ¿están ellos reconocidos positivamente? ¿Tienen vigencia sociológica o sólo son catálogos de ilusiones?

7.

En primer lugar, creo necesario efectuar algunas consideraciones de carácter general. Es connatural a cualquier teoría general de los derechos humanos hacer frente a interrogantes radicales o cuasi- radicales del tipo de ¿qué son los derechos humanos?; ¿por qué han de ser asumidos por el Derecho?; o ¿cuáles son los derechos que han de ser reconocidos inexcusablemente como humanos? Sin embargo, el intento de encontrar la respuesta pertinente a cada una de estas preguntas, constituye una empresa que excede notablemente los límites de estas reflexiones.

La historia de la Humanidad es un continuo tejer y destejer de abusos cometidos por la autoridad y de luchas, a veces encarnizadas, por la libertad. Ella ha esculpido monumentos inmortales en defensa de la libertad y la justicia, tales como Hammurabi, la Carta de Neuchatel, la Carta Magna, el Bill of Rights, entre otros. La larga marcha de los pueblos hacia esas ansiadas metas, desde la Prehistoria hasta finales del siglo XX, corre paralela con la toma de conciencia de las sociedades y los individuos sobre sus derechos fundamentales. Ahí están para demostrarlo, por ejemplo, varios monumentos estelares de este alborear de la conciencia ciudadana mundial: la Declaración del pueblo de Virginia, en 1776; la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789; la Declaración Universal de las Naciones Unidas, de 1948;  los pactos de Derechos civiles y políticos y de derechos económicos, sociales y culturales, de 1966 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, del año 1969.

Sobre los derechos humanos se han escrito cientos de volúmenes y aún se escribirán muchos más, porque es uno de los temas más importantes para el hombre, es el que se refiere a su dignidad, y esa es una cuestión compleja que puede ser examinada desde múltiples perspectivas y por las más diversas disciplinas. Así, por ejemplo, desde la visión que los considera como factor social de integración, sostiene Smend que la función primordial de los derechos fundamentales del hombre no es solo afirmar su posición frente al Estado, sino lograr integrar al hombre con el Estado y con la sociedad haciendo de ésta un verdadero tejido de solidaridad. Dicha integración se propone a través del ordenamiento jurídico de cada país, poniéndole límite y reglamentación a la actuación estatal, pues dicha intervención debe estar imbuida de la substancia que constituye cada derecho: el límite está determinado por lo limitado. En síntesis, en los derechos fundamentales vio Smend un medio de integración objetiva y el fundamento para la unidad política.

A los efectos del desarrollo del tema que estoy abordando, adoptaré la clásica división tripartita de derechos individuales; derechos económicos, sociales y culturales y  derechos de solidaridad.

Los derechos humanos tradicionales (derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad) reconocen ciertas libertades fundamentales que tienen los individuos por su sola condición de tales. En estos casos no se trata del otorgamiento de algún derecho por parte del Estado ni de facultad alguna que necesite ser actuada por él. Su garantía radica en los límites impuestos al poder de las autoridades para infringirlos, invocando razones de interés público. Son los llamados derechos civiles y políticos; también individuales o fundamentales, propios de la primera etapa del largo y azaroso camino en busca de su reconocimiento. Esta primera generación halla, pues, su fundamento en las corrientes individualistas; tiene su marco político en el Estado Liberal formalista e inhibicionista y convive con las estructuras jurídicas del mismo (Parlamento homogéneo, sufragio restringido, negación del asociacionismo, etc.)

En una segunda fase surgen los llamados “derechos económicos, sociales y culturales” cuyo reconocimiento depende, en alguna medida, de ciertos tipos de acciones gubernamentales. Estos derechos sociales fundamentales brindan las bases para que los individuos puedan estar expuestos a la acción estatal sólo en la medida en que ello no afecte su desenvolvimiento como individuos y como miembros de la sociedad. Es el caso de los derechos al trabajo, a la seguridad social, a la vivienda digna, etc. A diferencia de los primeros derechos, los de la segunda generación obedecen a corrientes progresistas; tienen su marco político en un Estado que, aún siendo formalmente liberal todavía, se ha ido democratizando por la fuerza de las cosas y por el advenimiento de las masas a la vida política; por ejemplo, sus estructuras políticas han debido ir adecuándose; los Parlamentos dejan de ser homogéneos y la ideología liberal deja de monopolizarlos; se consolidan los partidos políticos, como principal instrumento de actuación política y el sufragio se universaliza  progresivamente.

La aparición de los derechos sociales ha supuesto una notable variante en el contenido de los derechos fundamentales. Principios originariamente dirigidos a poner límites a la actuación del Estado, se han convertido en normas que exigen su gestión en el orden económico y social; garantías pensadas para la defensa de la individualidad son ahora reglas en las que el interés colectivo ocupa el primer lugar; enunciados muy precisos sobre facultades que se consideraban esenciales y perennes han dejado paso a normas que defienden bienes múltiples y circunstanciales. Diversos textos constitucionales del primer tercio del siglo  XX, luego de una prolongada y agitada gestación donde no faltaron profundas conmociones políticas y sociales, incorporaron en forma expresa y puntual   estos derechos.
Finalmente, surgen los derechos de la tercera generación, o derechos de la solidaridad, es decir, aquellos que trascienden el egoísmo y exclusividad de los individuales, el interés sectorial de los sociales y que se fundamentan en su incidencia colectiva; por Ej. el derecho a un medio ambiente equilibrado, a la protección de los valores culturales o históricos de una comunidad. Aquí se supera aquella regla tradicional que rezaba “lo que es de todos no interesa a ninguno”; hoy, “lo que es de todos, interesa a cada uno”, precisamente por ser de todos, no como entidad amorfa, sino como suma de individualidades. Es el último estadio en este proceso en el cual se ha transitado de lo individual a lo social, culminando en lo comunitario o, en otros términos, del egoísmo al sector y de éste, a la solidaridad.

8.

Toda vez que ya expusiera mis ideas acerca de la defensa de la Constitución, de la reforma del Estado y de los derechos humanos, me encuentro en condiciones de encarar en el tramo final de estas reflexiones, el estudio de la institución del Ombudsman latinoamericano y su función tutelar de los derechos fundamentales y de defensa del sistema democrático en los países del área.

En ocasión de publicar en Buenos Aires, en 1987 mi tesis doctoral titulada “El Ombudsman: Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas”, sostuve que “el futuro no debe ser una prórroga de nuestro presente. Para que no lo sea debemos ponerle condiciones. Orientarlo hacia los rumbos que nos fijemos. Eso exige un esfuerzo de anticipación. Experiencias ajenas servirán de ayuda. Aquello que es futuro (eventual) para nosotros, es presente para otros. En eso, al fin de cuentas, consiste el subdesarrollo: en ir detrás, en ignorar lo que otros ya saben y uno sabrá después, en carecer de lo que otros tienen y uno podrá tener más tarde. Al indagar en otros presentes, hallaremos claves que nos faltan. Descifraremos los retos que esperan...”.

Agregaba, en aquella oportunidad, que “la cuestión de la implementación de esta figura no debe abordarse exclusivamente desde una perspectiva jurídica; por el contrario, junto a esta consideración, será conveniente no olvidar la importante función que este organismo podría cumplir en los planos político y social. Ello a tenor de las siguientes argumentaciones que constituyen en la práctica, obvios corolarios de su institucionalización: 1) el Ombudsman o Defensor del Pueblo aumentará el control sobre la Administración Pública en áreas que escapan, generalmente, a los órganos y procedimientos tradicionales; 2) como inmediata secuela de ello, aumentará la esfera de protección y tutela jurídica de los ciudadanos, propendiendo así a una más integral defensa de las libertades y derechos fundamentales, no sólo los de carácter cívico, sino también los de índole económica, social y cultural, así como los pertenecientes a la tercera generación, es decir, los de solidaridad social; 3) permitirá, asimismo, implementar un importante instrumento que estimulará la participación de los ciudadanos en la gestión de los asuntos públicos; 4) mediante su inserción en el seno del Poder Legislativo- que actuará como su mandante e insoslayable respaldo a sus recomendaciones y sugerencias- contribuirá al indispensable proceso de fortalecimiento del Poder Legislativo- se logrará una mayor consolidación del sistema republicano, donde la democracia constituya no sólo un sistema político sino, primordialmente, un sistema de vida”. Concluía aquellas reflexiones, que datan de 1986, destacando que “ la institución que auspicio constituye una magistratura de sólida base moral y ética que goza de profundo prestigio y autoridad cívica en los países donde ha sido creada; que ejerce una influencia fundamentalmente docente sobre la Administración, no a través de la confrontación sino de la colaboración crítica, y que erige a la opinión pública en auténtica sombra ética del poder, a fin de que él se comporte bajo el imperio de la moral...”.

Cierto es que desconocía al momento de escribir esas ideas, que la Providencia me iba a deparar el alto honor de llevar esa prédica a diversos países del mundo para culminar luego con la responsabilidad de constituirme, por voluntad del Congreso Argentino, en el primer titular de la Institución en mi país. No fue un ligero snobismo innovador ni una decisión oportunista la que motivó, hace más de una década, mi compromiso con esta figura. Fue la admiración que me produjo una Institución, formalmente nacida en Suecia hacia 1809, y que se ha expandido por todo el mundo en los últimos cuarenta y cinco años mostrándose como una figura respetada, conocida y reconocida por su doble misión de defensa de los derechos humanos, de los derechos colectivos y de control sobre el buen funcionamiento de la Administración.

Es que el Defensor del Pueblo, Ombudsman o denominación equivalente que recibe en los distintos países donde se ha institucionalizado, es uno de los fenómenos jurídico- políticos más notable de los últimos cincuenta años. Bajo la premisa fundamental de que la sociedad moderna tiene un sentimiento más exigente de la Justicia, ha predominado una idea básica: hoy, más que nunca, en la sociedad contemporánea, el ciudadano tiene que ser protegido con eficacia frente a la actuación irregular abusiva del poder. La máquina ideada y meticulosamente construida al servicio del ser humano para posibilitar su libertad y plena realización, puede convertirse, por la propia imperatividad de sus funciones y dinámica de su actividad, en instrumento de oprobio. De esta forma, el ciudadano se convierte en un moderno súbdito del Estado de Derecho.

9.

La experiencia del Ombudsman en América Latina estuvo, desde sus inicios, íntimamente vinculada a su compromiso con la protección de los derechos fundamentales. Fue la necesidad de añadir una cuota mayor de seguridad a la creciente demanda de tutela integral de los derechos humanos lo que determinó acudir a una Institución prestigiosa y prestigiada en el resto del mundo, y sobre todo en Europa, aún cuando se le imprimieron modulaciones singulares.

En un comienzo, y este es el modelo clásico, el Ombudsman estuvo vinculado a las disfunciones administrativas, al tradicional concepto de  “mala administración”; nada tenía que hacer con la protección o defensa de los derechos humanos. Fue la Constitución española de 1978 la que marcó un sendero diferente pero, paradójicamente, sin abandonar los mojones que señalaron el camino de la institución hasta ese entonces.

Y fue el modelo del Ombudsman español- con el esperanzador título de Defensor del Pueblo- el que adoptó, en líneas generales, el  constituyente latinoamericano. A sabiendas digo “en  líneas generales” porque hoy nuestras instituciones han desbordado aquellos objetivos originarios y se encuentran comprometidas en desafíos garantísticos que la comunidad mundial de Ombudsman ya no considera ajenos.

Ya es un lugar común entre los estudiosos de la figura en Latinoamérica que sus orígenes, en general, se vincularon con la necesidad de brindar protección adicional a los individuos cuyos derechos humanos a la vida, la libertad y la dignidad resultaban desconocidos por conflictos armados de diversa índole. Tal lo que aconteció en Guatemala y en El Salvador donde, incluso, la denominación que adoptó la figura puso en evidencia esa búsqueda de tutela adicional  (Procurador de los Derechos Humanos y Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, respectivamente); en México, por su parte, con el nombre de Comisión Nacional de los Derechos Humanos se creó un organismo que ha desarrollado una importante labor en la sociedad azteca.

A medida que la pacificación fue llegando a los países de la región y en coincidencia con su normalización institucional, han surgido para los Defensores del Pueblo de Latinoamérica otras prioridades, tales como la defensa y protección de los derechos económicos, sociales y culturales y la defensa de los derechos de incidencia colectiva o intereses supraindividuales. Convengamos entonces que cuando América Latina no tenía paz ni estados de Derecho, la prioridad era la tutela y salvaguarda de los derechos individuales. Ahora, cuando el latinoamericano no se conforma solo con que sus derecho a la vida, a la libertad y a la dignidad sean reconocidos, sino que exige una mejor calidad de vida, el Defensor del Pueblo cumple un decisivo papel como intérprete y vocero de las insatisfacciones sociales que se generan al amparo de las desigualdades y en el marco de las políticas económicas neoliberales que se han generalizado en los países de América Latina.

Cabe destacar que incluso, últimamente, la UNESCO ha comprometido a los Ombudsman latinoamericanos en un programa de acción en favor de la cultura de paz. Así, reconoce que estas instituciones “son agentes multiplicadores de esa cultura de paz, permitiendo por su medio superar los actuales estados de inseguridad y violencia que obstaculizan la consolidación de la paz duradera y revaloriza su papel en América Latina en beneficio del respeto y desarrollo de la democracia, de la formación ciudadana y de la participación organizada de las poblaciones marginadas y discriminadas”.

Para que mis afirmaciones en el sentido de que el Defensor del Pueblo de América Latina es un intérprete y vocero de las insatisfacciones sociales no sean tenidas como un ejercicio de voluntarismo, a continuación fundamentaré tal posición. Esas razones son las siguientes: 1) es definida la tendencia a la constitucionalización de la figura. La mayoría de los países latinoamericanos que la han incorporado, lo han hecho desde la posición de conformarlo como una Institución del Estado, no como un órgano del Gobierno; 2) la independencia funcional que le confieren las modernas Constituciones de esos países, impide, por lo menos desde el plano normativo, que nuestras instituciones se conviertan en apéndice de intereses partidarios o amortiguador de disputas políticas; 3) junto a la misión de defensa, protección y promoción de los derechos humanos cumplen otra que constituye su complemento, cual es el control del ejercicio del poder en sus facetas pública y privada; 4) por la necesidad de asegurar el ejercicio pleno de esas funciones, las normas constitucionales le han asignado legitimación procesal amplia; ello implica la posibilidad de impugnar judicialmente comportamientos estatales y aún, actos de particulares que violaren derechos fundamentales; 5) si bien fueron los derechos individuales los que motivaron inicialmente su difusión, en consonancia con la tendencia que predica que los derechos humanos se van reconociendo y defendiendo progresivamente, sus competencias han aumentado también al amparo de las crecientes necesidades sociales, es decir, en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales;  6) recientemente se ha ido perfilando una nueva y trascendente misión de nuestro Ombudsman; me refiero a la custodia de los intereses colectivos o difusos o derechos de incidencia colectiva, como los denomina la Constitución de mi país; no se trata de la colectivización de la legitimación sino de la institucionalización de una figura que, administrativa y judicialmente, se presenta como defensora de los intereses de la sociedad; 7) personalmente he venido sosteniendo que su perfil adecuado es el de un colaborador crítico de la autoridad, no su contradictor efectista; a esos fines, y siempre que las circunstancias lo permitan, debe agotar sus esfuerzos para perseverar en una gestión mediadora entre la Administración y el ciudadano.

Con relación a  este último aspecto, estoy convencido que el Defensor del Pueblo de nuestros países se encuentra en la privilegiada posición de asumir, desde el propio Estado, la difícil tarea de mostrar una radiografía del grado de dolencias, carencias e insatisfacciones de una sociedad. Y lo que lo legitima aún más es que, actuando con plena independencia funcional y sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, ese diagnóstico lo efectúa desde el mismo Estado permitiéndole  a éste recrear su relación con la sociedad.

Es que el Defensor del Pueblo actúa sobre antinomias con la vocación de superarlas. Así, por ejemplo, actúa sobre la dualidad público- privado; autoridad- libertad; capital- trabajo; interés público- interés privado; entre otras. Nuestras instituciones son espacios institucionales donde germina la semilla de una nueva forma de democracia, la democracia participativa que supera a la tradicional representativa. De esta forma, los individuos abandonan la clásica posición de “administrados” para asumir el nuevo rol de “ciudadanos” o  “contribuyentes”   que no sólo tienen la obligación de votar o pagar sus impuestos sino, fundamentalmente, la posibilidad jurídica de exigir el reconocimiento de sus derechos los cuales, por otra parte, no son una dádiva graciosa del Estado sino una justa exigencia de la sociedad moderna.

Cierto es que poco podrá hacer el Ombudsman o Defensor del Pueblo frente a un conflicto armado; pero donde sí puede contribuir activamente es frente al creciente clamor del latinoamericano que ya no se conforma con el derecho a la vida; quiere más y eso implica mejor calidad de vida, mejor educación, mejor salud, mayor protección de los valores comunes, etc. No debemos olvidar que una de las decisiones fundamentales de los países de América Latina ha sido la permanente búsqueda de la institucionalidad, es decir, la elección por el Estado de Derecho. No obstante los múltiples obstáculos que se han presentado, los pueblos de América Latina han persistido en ese objetivo. Sin embargo, el constitucionalismo americano de la última década, el mismo que fue precursor de los derechos sociales, hoy ambiciona algo más que la tutela de los viejos derechos que consagraron las constituciones del siglo pasado. Hoy, junto a los derechos individuales, nuestras sociedades ansían, en primer lugar, la plena vigencia de los derechos sociales y, en segundo término, de los derechos de incidencia colectiva.

Desde su condición de órgano de defensa de la Constitución y frente a los generalizados procesos de reforma del Estado que se llevan a cabo en los países de América Latina, con incidencia tanto en el ámbito administrativo como en el plano económico y social, cabe preguntarse   ¿qué observa el Defensor del Pueblo en su cotidiano contacto con las necesidades de la gente?

Observa: 1) que existe un notorio divorcio entre las necesidades del pueblo y las prioridades de su dirigencia gobernante; que existe una alarmante crisis de la representación política y de credibilidad en los políticos; 2) que los procesos de liberalización de la economía ( que implican desnacionalización, concentración empresaria y profundización de las diferencias sociales) terminan fortaleciendo las macroeconomías pero destruyendo millones de pequeñas microeconomías con la consecuente vulneración de los derechos económicos, sociales y culturales de los más débiles; 3) que si bien todo hace pensar que murió aquel Welfare State o Estado de Bienestar, no nació paralelamente una sociedad de bienestar y ello debe implicar un severo llamado de atención a los gobernantes a fin de que el Estado no abdique de funciones indelegables ya que nunca el capital privado podrá suplir, desde su finalidad crematística, los objetivos de bien común que debe perseguir toda institución estatal; 4) que urge alcanzar el pleno y armónico desarrollo de nuestros pueblos en un plano de justicia social.

Porque estas dolencias de la sociedad no son el resultado de  nostalgias de años pasados, es que los Ombudsman representantes de 86 países reunidos hace pocas semanas en Buenos Aires, en el marco de la Sexta Conferencia Internacional del Instituto Internacional del Ombudsman, en su Declaración final prestaron especial atención al impacto producido sobre sus actividades por los programas económicos financiados por las instituciones internacionales y los bancos de desarrollo regional. Por esta razón formularon un especial pedido para que dichas organizaciones lleven adelante sus programas dentro del marco de los instrumentos internacionales de los derechos humanos.

Es que la dignidad de la persona, como valor supremo del ordenamiento jurídico, exige una mayor sensibilización hacia los derechos económicos, sociales y culturales. El progreso de la civilización humana se mide sobre todo por la ayuda dada por el más fuerte al más débil; en la limitación de los poderes naturales de aquél como reconocimiento de las exigencias morales de éste; en el aumento en el sentido de una fraternidad humana sin la cual los derechos a la libertad se convierten en privilegios egoístas y el principio de igualdad jurídica, en una nivelación basada en el sometimiento al poder del más fuerte.

10.

Dentro de este panorama que aborda profundas transformaciones, destaco que la Institución del Defensor del Pueblo de América Latina está llamada a convertirse en un referente inexcusable para la defensa de los derechos humanos, para la consolidación del sistema democrático y, en última instancia, para la defensa de la Constitución de nuestros países.

Desde la estabilidad institucional, y ante las reformas de nuestros Estados, los Defensores del Pueblo aspiramos a ilustrar y sensibilizar a los poderes públicos acerca de la urgencia de subordinar la economía al hombre- y no a la inversa- para que las declaraciones de derechos no se conviertan en catálogos de ilusiones que, por su incumplimiento, terminen marchitando la confianza en el sistema democrático. Sabemos que la tarea no es fácil; que tenemos enfrente a dos poderosos oponentes, el poder político y el poder económico. Sin embargo, quienes ejercemos la tarea de Defensores del Pueblo somos plenamente conscientes que esta Institución es, en última instancia, un canto de rebeldía ante la injusticia y una apuesta a la solidaridad.