Trayectoria profesional, académica, los cargos que ha desempeñado en la función pública, su trayectoria internacional, el detallede las conferencias que ha pronunciado en el país y en el exterior, sus publicaciones y en particular, información sobre Derechos Humanos, Ombudsman, Defensor del Pueblo, derecho al desarrollo, derechos de usuarios y consumidores, globalización y su actividad profesional actual.

Holanda

"El Ombudsman y los derechos humanos. Las perspectivas y experiencia en América Latina", pronunciada en el Simposio Internacional realizado en La Haya, 17 de octubre de 1995.

El Ombudsman y los derechos humanos

La Haya, Holanda 17 de Octubre de 1995, LAS PERSPECTIVAS Y EXPERIENCIA EN AMÉRICA LATINA

Dr. Jorge Luis Maiorano
Defensor del Pueblo de la República Argentina.

1. El tema que hoy nos convoca no podía ser más apasionante. Se trata de precisar cuál es el punto de encuentro del Ombudsman y los derechos humanos, para reflexionar acerca de cómo se complementan  en cada uno de nuestros cuatro continentes. Me corresponde a mí el alto honor de abordar este tema dando cuenta de las experiencias y perspectivas del mismo, en el ámbito de América Latina.

2. Adelanto desde ya, que resultará materialmente imposible agotar todas las ricas posibilidades que ofrece el estudio de esta ecuación dinámica: Ombudsman- derechos humanos, en tan escaso tiempo. Por esa razón, encararé su  desarrollo con la premisa de dogmatizar sólo lo indispensable, dando prioridad a las reflexiones acerca de la experiencia de la institucionalización de la figura del Ombudsman en los países del área.

3. En primer lugar, es necesario efectuar algunas consideraciones de carácter general. Es connatural a cualquier teoría general de los derechos humanos hacer frente a interrogantes radicales o cuasi-radicales del tipo de ¿ qué son los derechos humanos?; ¿por qué han de ser asumidos por el Derecho ?, o ¿ cuáles son los derechos que han de ser reconocidos inexcusablemente como humanos ?. Sin embargo, el intento de encontrar la  respuesta pertinente a cada una de estas preguntas, constituye una empresa que excede notablemente los límites de estas reflexiones.

La historia de la humanidad es un continuo tejer y destejer de abusos cometidos por la autoridad  y de luchas, a veces encarnizadas, por la libertad. Si sombrías son las páginas de la Historia que hablan de la intolerancia y arbitrariedades cometidas por dictadores, caciques, reyes absolutos o generales, también es gloriosa la historia de la Humanidad que, desde Hammurabi o Antígona hasta Helsinki, ha esculpido monumentos inmortales en defensa de la libertad y de la justicia.
En este sentido, la larga marcha de los pueblos hacia las ansiadas metas del derecho y  la justicia, desde su prehistoria hasta finales del siglo XX, corre paralela con la toma de conciencia de las sociedades y los individuos sobre sus derechos fundamentales. Ahí están para demostrarlo tres monumentos estelares de este alborear de la conciencia ciudadana mundial: la Declaración del pueblo de Virginia, que recogerá la de la independencia americana en 1776; la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Declaración Universal de las Naciones Unidas, de 1948.

Sobre  los derechos humanos se han escrito cientos  de volúmenes y aún se escribirán muchos más, porque es uno de los temas más importantes para el hombre, es el que se refiere a su dignidad, y esa es una cuestión compleja que puede ser examinada desde múltiples perspectivas y por las más diversas disciplinas. Así, por ejemplo, desde la visión que los considera como factor social de integración, sostiene Smend que la función primordial de los derechos fundamentales del hombre no es solo afirmar su posición frente al Estado, sino lograr integrar al hombre con el Estado y con la sociedad haciendo de ésta un verdadero tejido de solidaridad. Dicha integración se propone a través del  ordenamiento jurídico de cada país, poniéndole límite y reglamentación a la actuación estatal, pues dicha intervención debe estar imbuída de la substancia que constituye cada derecho: el límite está determinado por lo limitado. En síntesis, en los derechos fundamentales vió Smend, un medio de integración objetiva y el fundamento para la unidad política.

4.
Numerosas y variadas son las clasificaciones que se han formulado en orden a distinguir varias categorías de derechos humanos. Duguit diferenció las libertades públicas como positivas o negativas, según sean las prestaciones a que tengan derecho  los titulares de libertad; Hauriou distinguió tres clases de libertades públicas: a) libertad individual, libertad de familia, libertad de trabajo; b) libertades espirituales y, c) libertades que permiten la creación de instituciones sociales; Esmein señala las libertades de contenido material y las de contenido espiritual; Ruiz Giménez sistematiza los derechos humanos de este modo: a) fundamentales de la persona en sí misma; b) de la persona como ser social; c) de la persona como ser familiar; d) de la persona como trabajador; e) de la persona como ser político; f) como ciudadano del mundo; g) como ser religioso. Maritain, por su parte, distingue los derechos de la persona en sí misma, los que tiene como ciudadano y los que tiene como trabajador, mientras que Peces Barba divide los derechos en forma cuatripartita: a) derechos personalísimos; b) derechos económicos, sociales y culturales; c) derechos de sociedad, comunicación y participación y d) derechos cívicos políticos

Para estas reflexiones adoptaré la clásica división tripartita de derechos individuales, derechos económicos, sociales y culturales y derechos de solidaridad. Los derechos humanos tradicionales (derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad) reconocen ciertas libertades fundamentales que tienen los individuos por su sola condición de tales. En estos casos no se trata del otorgamiento de algún derecho por parte del Estado ni de facultad alguna que necesite ser actuada por él. Su garantía  radica en los límites impuestos al poder de las autoridades para infringirlos, invocando razones de interés público. Son los llamados derechos civiles y políticos, también individuales o fundamentales, propios de la primera etapa de este largo y azaroso camino.

En una segunda fase surgen los llamados “derechos económicos, sociales y culturales” cuyo reconocimiento depende, en alguna forma, de ciertos tipos de acciones gubernamentales. Estos derechos sociales fundamentales brindan las bases para que los individuos puedan estar expuestos a la acción estatal sólo en la medida en que ello no afecte su desenvolvimiento como individuos y como miembros de la sociedad. Es el caso de los derechos al trabajo, a la seguridad social, a la educación, etc. Ellos fueron incorporados en forma expresa y puntual a varios textos constitucionales del primer tercio del siglo XX, luego de una larga y agitada gestación,  donde no faltaron profundas conmociones sociales y políticas.

Por último, surgen los derechos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, es decir, aquellos que superan el egoísmo y exclusividad de los individuales, el interés sectorial de los sociales y que se fundamenta en su incidencia colectiva; por ej. el derecho a un medio ambiente equilibrado, a la protección de los valores culturales o históricos  de una comunidad. Aquí se supera aquella regla tradicional que rezaba “lo que es de todos no interesa a ninguno”; hoy, “lo que es de todos, interesa a cada uno, precisamente por ser de todos, no como entidad amorfa, sino como suma de individualidades”. Es el último estadio en este proceso en el cual se ha transitado de lo individual  a lo social, culminando en lo comunitario o, en otros términos, del egoísmo, al sector y de éste, a la solidaridad.

5. Formuladas estas apreciaciones iniciales sobre uno de los términos de la ecuación que nos convoca “derechos humanos” vayamos, pues, al encuentro del restante: “Ombudsman”. Sin perjuicio de las consideraciones ulteriores, quiero señalar un dato histórico que no es irrelevante: en momentos en que nacía formalmente la figura del Ombudsman-Suecia, 1809- daban sus primeros pasos las declaraciones de derechos que reconocían los derechos individuales, o de la primera generación. Cuando la Institución que nos convoca,  adquiría la difusión generalizada y masiva que la ha convertido en un fenómeno jurídico y político sin par, se consolidaban los procesos de constitucionalización de los derechos sociales, económicos y culturales o de la segunda generación. En  momentos en que estamos transitando por la tercera etapa de este proceso- derechos de solidaridad- también el Ombudsman o Defensor del Pueblo está comprometido en algo más que la clásica idea de la “disfunción administrativa”. ¿ Será coincidencia? o, ¿ acaso se estará poniendo en evidencia que esta Institución tiene la permeabilidad admirable  de dar respuesta oportuna a las exigencias de cada tiempo histórico. ?
Con singular acierto ha predicado Gil Robles, el “universalismo” de la institución del Ombudsman lo cual hace que esta figura haya de tener muy presente, por encima de otros factores de índole jurídico-formal, un valor esencial a defender cuales son los derechos y libertades fundamentales de toda persona. Por esa razón, ya se está difundiendo, no sólo en América, sino últimamente también en Europa, una concepción de la idea de “maladministración”, más rica en matices que la que en muchas ocasiones se ha utilizado para definir lo que debe ser campo propio del Ombudsman.

Este nuevo matiz, originado en la Constitución española de 1978, es el que predomina en América Latina y que le ha permitido configurar la institución del Ombudsman con perfiles definidos y singulares. Se supera, pues, la clásica definición del Ombudsman como un órgano de control de la disfuncionalidad, de mediador en conflictos y de promotor de reformas para comprometerlo, además, en la defensa y protección de los derechos humanos.

Desde ya afirmo que el futuro del Ombudsman está fincado en ser, cada día más, uno de los instrumentos que otorga el orden jurídico para la mejor defensa de los derechos humanos. Obviamente, deberá continuar ocupándose de arbitrariedades y faltas menores -ello no se discute- pero su importancia real y trascendente, a mi juicio, está precisamente en la protección de los derechos humanos.

6. La experiencia del Ombudsman en América Latina está íntimamente vinculada al compromiso de esta figura en la protección de esos derechos fundamentales. Es más, me animo a sostener que se acudió a ella para añadir una cuota mayor de seguridad a la creciente necesidad de dar tutela integral a los derechos humanos. En otros términos, se acudió a una Institución prestigiada y prestigiosa que no había sido diseñada para cumplir esta función pero que, en América Latina, desde sus inicios se la puso al frente de tan delicada misión.

Una década atrás, sugerir  que el Defensor del Pueblo podría llegar a integrarse en los distintos países de América Latina, podía parecer un sueño o un vano empeño de erudito del derecho. Hoy, sin embargo, es una realidad pujante cierta y efectiva en la mayoría de los países del área donde puede exhibir, con legítimo orgullo, sus primeras realizaciones. Haré, entonces, un somero resumen de las diversas aplicaciones de esta figura.

  • Guatemala fue el primer país que constitucionalizó la figura del Ombudsman. Bajo la denominación de Procurador de los Derechos Humanos creó un comisionado del Parlamento con la suprema atribución de procurar la vigencia de los derechos humanos garantizados por la Constitución, fiscalizando a la Administración y rindiendo un informe anual al Congreso. Desde el punto de vista técnico, no cabe la más mínima duda que el Procurador de los Derechos Humanos de Guatemala se vincula a la más pura tradición del Ombudsman, estando claramente presente la influencia del artículo 54 de la Constitución Española de 1978. Pero, al mismo tiempo, se introducen factores que lo diferencian de cualquier otro modelo y que suponen dar entrada a algunas competencias muy particulares. Así, sobre la base de que su razón de ser es la asunción de quejas por violación de derechos humanos, no exige que las mismas sean formalmente imputables a una administración pública y a sus funcionarios, sino que también pueden abordarse casos que afecten exclusivamente a relaciones entre particulares. También se le reconoce legitimación activa para actuar ante los tribunales en defensa y cumplimiento de su misión.
  • En El Salvador, la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos también nació asociada, al igual que lo sucedido en Guatemala, a los problemas que han agobiado durante años a Centroamérica: la opresión política, la pobreza y la guerra fratricida. Al firmarse en Ciudad de México, el 27 de abril de 1991, los acuerdos de paz que pusieron fin a largos años de enfrentamientos armados, se estableció la creación de la Procuraduría con la específica misión de promover y defender los derechos humanos en todo el país. Consecuencia de ello fue la articulación de diferentes modificaciones constitucionales que condujeron a la actual redacción de los artículos 191 y 194 de la Constitución, en lo que al Procurador de Derechos Humanos se refiere. En este último se determinan las competencias a que ya me he referido pero, ha de advertirse  que en su mandato de velar por la protección de las víctimas de las violaciones de derechos humanos, no se hace distinción entre quejas que se refieran a la administración o los particulares, de lo cual surge que es competente para investigar en ambos terrenos. También se le reconoce la posibilidad de interponer recursos  judiciales o administrativos a esos mismos efectos; elaborar informes y recomendaciones así como emitir opinión sobre proyectos de ley. Completando el abanico de sus competencias, el Procurador puede supervisar la actuación de la Administración Pública frente a las personas. La Procuraduría de El Salvador, desde el comienzo de su actividad estuvo íntimamente ligada a los trágicos avatares por los queatravesó ese país en los últimos años, habiendo desempeñado su delicada misión con esfuerzo notable y un rigor y eficacia generalmente reconocidas.
  • México, por su parte, ofrece algunos ejemplos de aplicación de la figura que nos convoca, desde mediados de la década del 70. Así, por ejemplo, como antecedentes  se pueden citar la Dirección para la Defensa de los Derechos Humanos del Estado de Nueva León( 1979), la Defensoría de los Derechos Universitarios de la UNAM (1985), la Procuraduría Social de la Montaña, del Estado de Guerrero(1987), entre otros. En 1990, por Decreto Presidencial del 05 de junio  se creó la Dirección General de Derechos Humanos, dependiente entonces de la Secretaría de Gobernación y que constituye el germen de lo que hoy conocemos como Comisión Nacional de Derechos Humanos. Por su parte, el 28 de enero de 1992 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se reformó el artículo 102 de la Constitución Política en virtud del cual se adicionó un Apartado B al citado artículo, creando un novedoso sistema no jurisdiccional de protección de los derechos humanos, bajo la modalidad del ombudsman.

    De acuerdo a esa modificación, el Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecen organismos de protección de los derechos humanos, los que conocen de quejas contra actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción del Poder Judicial de la Federación. Quedan fuera de la órbita del sistema instituido las quejas referidas a materias electorales, laborales    y jurisdiccionales.

    Como consecuencia del citado precepto constitucional, fue sancionada la Ley Orgánica de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, el 25 de junio de 1992. Si bien esta Institución no reúne puntualmente los caracteres del clásico Ombudsman escandinavo quien es elegido por el Parlamento, no puede  negarse que de hecho cumple plenamente las mismas funciones  con un grado de independencia no discutido por nadie. Su misión fundamental es la protección de los derechos humanos, sin perjuicio de otras cuestiones de control ordinario de la administración; además, también le compete la promoción, estudio y divulgación de aquellos. Quedan fuera de su competencia las cuestiones entre particulares las cuales, naturalmente, dependerán del orden judicial ordinario.

  • En Colombia, la institucionalización del Ombudsman, bajo la denominación castiza de Defensor del Pueblo, en la Constitución de 1991, constituyó la culminación de un lento proceso iniciado desde el momento en que dicho país nacía a la vida republicana. Según lo ha manifestado el mismo titular de la Institución, Jaime Córdoba Triviño, la consagración constitucional fue una de las respuestas adoptadas por la Asamblea Constituyente para enfrentar la situación de crisis por la que atravesaba Colombia en el campo de la protección y defensa de los derechos humanos. La heterogénea composición de la Asamblea Constituyente, representativa de diversos sectores ideológicos y sociales del país, no impidió que se lograra el consenso acerca de temas fundamentales, entre ellos, la formulación de una amplia Carta de Derechos respaldada por novedosos mecanismos de protección y la creación  de un organismo -Defensoría del Pueblo- que busca el fortalecimiento de la justicia y la garantía efectiva de los derechos constitucionales. Si bien técnicamente, el Defensor del Pueblo de Colombia no constituye en plenitud  un auténtico Ombudsman -debe obervarse que el artículo 281 de la Constitución, establece claramente que formará parte del Ministerio Público y que ejercerá sus funciones, bajo la suprema dirección del Procurador General- en la práctica ha demostrado que es rigurosamente independiente. El artículo 282 del mismo texto constitucional le encomienda la defensa de los derechos humanos y su divulgación; también lo legitima para interponer acciones populares ante los tribunales en asuntos de su competencia y para presentar proyectos de ley, reconociéndole iniciativa legislativa.
  • Costa Rica es uno de los países de América Latina donde se anotaron diversas inciativas en esta materia, si bien inicialmente se mostraron vinculadas al Ejecutivo. Tal ES el caso de la Procuraduría General de la República, instituida por ley de 1982; entre sus atribuciones, se encontraba la defensa de los derechos humanos de los habitantes, entendiéndose por tales los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución Política, así como los derechos civiles y políticos definidos en las convenciones internacionales.

    Por Decreto Ejecutivo de 1985, a su vez, fueron creados los cargos de Defensor de los Derechos Humanos para el Sistema Penitenciario; Defensor de los Usuarios del Registro Nacional y Defensor de los Derechos Humanos de los refugiados. No obstante, fue la ley nº 7319 de 1992 la que creó la figura del Defensor de los Habitantes de la República, en cuanto verdadero Ombudsman nacional elegido por la Asamblea Legislativa, a la queda adscripto, gozando de independencia funcional, administrativa y de criterio. Se le encomiendan funciones enunciadas con acentuada generalidad; así, por ejemplo, la defensa de los derechos e intereses de los habitantes y el control del funcionamiento del sector público. También se le asignan funciones didácticas en cuanto a la divulgación de los derechos de los habitantes, término que sustituye al de ciudadanos, personas o pueblo al parecer porque así se entendía que quedaban incluídos en su ámbito protector, los nacionales y los extranjeros. Queda excluida de su competencia, la fiscalización de los actos entre particulares, así como la investigación de las quejas que afecten al Poder Judicial. Las demás competencias propias de los ombudsman le son plenamente reconocidas y atribuidas.
  • La Constitución de la República del  Paraguay incorporó, también en 1992, la figura del Defensor del Pueblo. Si bien a la fecha todavía no tiene vigencia la ley reglamentaria -ya que un proyecto sancionado en ese sentido, fue vetado por el Poder Ejecutivo- las normas constitucionales permiten perfilar los caracteres fundamentales de la Institución. Así, por ejemplo, se lo instituye como un comisionado parlamentario para la defensa de los derechos humanos, la canalización de los reclamos populares y la protección de los intereses comunitarios (art. 276). Sin ejercer función judicial ni competencia ejecutiva, con autonomía e inamovilidad, el Defensor del Pueblo de Paraguay  investigará de oficio o a pedido de parte, denuncias, quejas y reclamos contra violaciones de los derechos humanos. (art. 279)

    Una interesante polémica se generó en el seno de la Convención Constituyente de ese país cuando se abordó  la procedencia de que el Defensor del Pueblo interviniera también cuando los derechos humanos fuesen violados por particulares. Ambas posiciones fueron defendidas con sólidos argumentos aunque, a la hora de adoptar una definición precisa, se optó por una fórmula general derivándose a la ley reglamentaria la determinación precisa de su competencia. Como una referencia indicativa, destaco que el proyecto de ley que fuera vetado por el Poder Ejecutivo adoptó una posición ecléctica ya que le permitía al Defensor del Pueblo derivar hacia la autoridad competente toda denuncia que recibiera acerca de la violación de derechos humanos cometida por particulares( tal el caso, por ej. del despido injustificado de un obrero; la negativa del padre para reconocer o dar alimentos a su hijo; la violación de un menor; el incumplimiento de un contrato colectivo de trabajo).
  • Perú, por su parte, al sancionar su nueva Constitución Política, en 1993, reglamentó la institución de la Defensoría del Pueblo, bajo la dirección de un funcionario denominado Defensor del Pueblo(art. 161). Corresponde a la Defensoría del Pueblo, dice el artículo 162 de esa Constitución, ”defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía”. Bajo el modelo de Ombudsman parlamentario, el Defensor del Pueblo de Perú se constituye, entonces, en un órgano de control de la actuación administrativa en cuanto al cumplimiento de sus deberes y en lo atinente a la prestación de los servicios públicos y, además, en un instrumento de defensa de los derechos humanos individuales y colectivos de la comunidad. Según lo ha manifestado Francisco Eguiguren Praeli, Director de la Comisión Andina de Juristas, se trata de tareas de singular trascendencia y amplitud, sobre todo en países como los nuestros donde existen innumerables demandas sociales ante derechos ciudadanos vulnerados, obligaciones estatales incumplidas y necesidades básicas insatisfechas.

    El consenso que posibilitó la incorporación de la figura del Defensor del Pueblo en la Convención Constituyente de Perú no se extendió, sin embargo, al Poder Legislativo a la hora de sancionar su ley orgánica. Así, por ejemplo, luego de haber transcurrido casi un año de discusiones en el seno de la Comisión de Justicia, fue aprobado, a principios del año en curso, un proyecto de ley, casi por unanimidad, el cual, sin embargo, poco después, fue desaprobado por el mismo Congreso.
  • Bolivia también  institucionalizó el Ombudsman, bajo el nombre castizo de Defensor del Pueblo incorporándolo al más alto nivel jurídico, la Constitución de ese país. La nueva Carta Magna, aprobada en agosto de 1994, le asigna al Defensor del Pueblo la misión de velar: 1) por la vigencia y cumplimiento de los derechos y garantías de las personas en relación a la actividad administrativa de todo el sector público; 2) por la defensa, promoción y divulgación de los derechos humanos (art. 127). Adoptando el modelo clásico de origen parlamentario, se le han atribuído al Defensor de Bolivia facultades en materia de legitimación procesal encontrándose, en ese sentido, facultado para interponer  los recursos de inconstitucionalidad, directo de nulidad, amparo y hábeas corpus. Resta aún la sanción de la pertinente ley orgánica que deberá establecer las normas en materia de funcionamiento y ejercicio de las atribuciones constitucionales.

    En mi país se dio la singular circunstancia de que la institución del Defensor del Pueblo fue reglamentada inicialmente por ley y, antes de ser puesta en funcionamiento y asumir su primer titular, fue sancionada la nueva Constitución Nacional, en agosto de 1994, que elevó a ese rango la figura que nos convoca ampliando considerablemente sus cometidos. Del plexo normativo constituído por los artículos 86, 43 y concordantes de la Constitución Nacional y de su ley orgánica, surge que el Defensor del Pueblo de Argentina es una institución de la República destinada a la defensa y protección de los derechos humanos en general, ya sean reconocidos por la Constitución o bien incorporados por la vía de los Pactos, Convenciones y Declaraciones de derechos de carácter internacional. En especial, se le ha otorgado esa misión con relación a los derechos que protegen el ambiente, a los usuarios, consumidores y todos los denominados “derechos de incidencia colectiva” o derechos de la comunidad. Además, y ajustándose  a las funciones del modelo clásico de Ombudsman, se le conferido la función de control de la actividad administrativa y de las funciones administrativas públicas. También tiene legitimación procesal para hacer valer, administrativa o judicialmente, sus facultades.
  • La reciente Constitución Política de Nicaragua también incorporó la figura del Procurador y Subprocurador para la Defensa de los Derechos Humanos, cuya misión consiste en la protección y promoción de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales  establecidos expresamente en esa Constitución y los consignados en los Pactos, Declaraciones y Convenios internacionales de derechos humanos que sean ratificados por el Estado nicaragüense. (art. 138). Una reciente misión técnica del Instituto Interamericano de Derechos Humanos integrada por los Ombudsman de Costa Rica, Guatemala, México y Argentina apoyó los esfuerzos que se llevan a cabo en ese país centroamericano, en pos de la sanción del respectivo proyecto de ley orgánica. En ese sentido, ya tiene estado parlamentario una iniciativa que propicia la sanción de la Ley del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y que, según su artículo 3º, compromete a la Institución  con la contribución, en conjunto con las organizaciones estatales y la sociedad civil, en la construcción de un verdadero Estado de Derecho en el que impere la democracia, la equidad y la justicia actuando, a esos fines, como mediador en conflictos de interés nacional. Su finalidad fundamental, siempre de acuerdo a esa iniciativa, será coadyuvar para lograr una sociedad más libre y más justa debiendo poner énfasis en la defensa, promoción y divulgación de los derechos humanos  en su sentido más amplio.
  • Panamá también ha decidido encarar la tarea de adoptar la figura del Ombudsman. Luego de algunos intentos aislados, el Poder Ejecutivo instituyó una Comisión Ad-Hoc para promover la creación del Defensor del Pueblo la cual ha llevado a cabo una valiosa labor de esclarecimiento ante la opinión pública de ese país, habiendo requerido sus opiniones, en audiencias públicas, a entidades cívicas, organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, gremios profesionales, grupos indígenas y grupos representativos de la mujer, entre otros. También el Instituto Interamericano de Derechos Humanos prestó asistencia a este proyecto; en ese sentido, una comisión integrada por el presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México, el Adjunto II del Defensor del Pueblo de España y el Defensor del Pueblo de Argentina elaboraron un anteproyecto de ley orgánica el cual, en lo sustancial, ha servido de base al proyecto que ya está a consideración de la Asamblea Legislativa. El objetivo de dicha iniciativa es crear una Institución -Defensoría del Pueblo- cuyas principales funciones serían : 1) controlar de modo no jurisdiccional los actos de la administración pública; 2) garantizar la protección de los derechos humanos y de todos los demás derechos previstos en la Constitución y los Tratados Internacionales.
  • En Honduras se han verificado algunos esfuerzos hacia la institucionalización del Ombudsman. En ese sentido, cabe recordar que la Constitución de 1982 había creado la Dirección de Probidad Administrativa como organismo de control auxiliar del Poder Legislativo, sobre todo para detectar los casos de enriquecimiento ilícito de los agentes públicos    . Posteriormente, por un Decreto  de 1992 se creó el Despacho del Comisionado Nacional de Protección de los Derechos Humanos el cual, si bien no puede considerársele como un Ombudsman tradicional, lleva a cabo una esforzada tarea en defensa, protección y difusión de los derechos humanos.
  • Por último, cabe citar el caso del Estado Libre Asociado de Puerto Rico el cual cuenta desde 1977 con un Ombudsman, bajo la denominación de Oficina del Procurador del Ciudadano. Dicho órgano se instituyó para recibir, investigar y buscar solución a las querellas basadas en malas acciones, omisiones, decisiones, recomendaciones, prácticas o procedimientos que puedan realizar las agencias gubernamentales. En tal sentido, asume la investigación de los actos administrativos del Ejecutivo contrarios al interés público y las quejas por comportamientos ilegales, improcedentes, injustos, arbitrarios, dañosos o discriminatorios de los funcionarios de la administración pública, basados en errores de hecho.


7.
Antes de arribar a las conclusiones sobre la relación existente entre el Ombudsman y los derechos humanos en América Latina, estimo necesario formular algunas consideraciones de carácter general. En primer lugar, cabe preguntarse si las razones que motivaron la generalización de la Institución, a saber: 1) creciente dependencia del individuo y de la sociedad moderna respecto de las funciones administrativas, 2) insuficiencia de los órganos y procedimientos tradicionales de control, se han verificado con la misma intensidad en América Latina o, si por el contrario, el interés que ha despertado la figura en los últimos años, solo responde a un puro afán imitativo o a una ligera expresión de esnobismo innovador.

Entiendo que dichas razones son aplicables a los países latinoamericanos, con la particularidad de que en el área confluyen, además, dos motivos singulares: 1) la recurrente inestabilidad que durante varios años signó la vida institucional de muchos países del continente; 2) la condición de países en vías de desarrollo que ellos invisten.
En este sentido, la persistencia de gobiernos autoritarios han minado las bases democráticas de las sociedades latinoamericanas que solo en los últimos años, y no obstante las graves dificultades que deben soportar, advierten que a través de la democracia- como forma de gobierno y estilo de vida- donde se encuentran plenamente garantizadas la paz, la justicia y la libertad. Es, entonces, al amparo de una cultura autoritaria en retirada y de la necesidad de superar las situaciones de marginación y emergencia que se viven en Latinoamérica, que los países de la región buscan afanosamente una nueva expresión de los valores democráticos, entendidos  como una forma de convivencia que garantice el desarrollo armónico de la comunidad. Alcanzar ese propósito requiere profundizar la justicia social y promover un desarrollo integral, fundado en el respeto irrestricto de los derechos individuales, sociales y colectivos.

No puede ocultarse una realidad que nos duele: una gran mayoría de los hombres y mujeres de nuestra América Latina no ejerce sus derechos en un plano justo, oportuno; aún el latinoamericano no alcanzó la mayoría de edad como ciudadano, como contribuyente. Aún es administrado, súbdito del Estado de derecho. Así, entre la reforma de los Estados, el atropello administrativo, la soledad e indefensión de los individuos, la injusticia social y la persistente búsqueda de fórmulas de consolidación del Estado de Derecho, se ha planteado en América Latina la necesidad de instituir la figura del Ombudsman o Defensor del Pueblo. En 1985 sostuve que no era la copia fiel sino el ajuste exacto el que debía presidir el cometido de incorporar esa institución en América Latina. En otros términos, no serían los países del área los que debían esforzarse para adaptarse a este nuevo invitado, sino que sería éste quien debía ajustarse a los respectivos esquemas institucionales. No era importando un modelo extranjero sino adaptando experiencias foráneas, como podía institucionalizarse, con racionalidad, la figura que hoy nos convoca.

8. El derecho positivo vigente, al cual ya he hecho referencia, y la experiencia de estos últimos años, ponen de manifiesto sin ambages que nos encontramos ante la tercera etapa en la evolución del Ombudsman. La primera nos remite a Suecia en 1809, lugar y fecha del nacimiento formal de la figura. La segunda nos remonta a los años de posguerra y a la generalización de la institución, siempre en derredor del concepto de “maladministration” y de órgano destinado a proteger al ciudadano contra las disfuncionalidades administrativas. Nada se decía en las numerosas aplicaciones del Ombudsman en cuanto a su función de protección, defensa y promoción de los derechos humanos. La tercera etapa, a mi juicio, se inicia con la Constitución española de 1978 donde, de manera primigenia, se compromete al Defensor del Pueblo con la defensa de los derechos fundamentales. Sobre este modelo, se edificó la construcción del Ombudsman latinoamericano. Digo sobre este modelo y no a su imagen y semejanza porque, como ya lo he puntualizado ut supra, en los países del área ofrece notas peculiares y distintivas.

9. Ha llegado entonces, la hora de las conclusiones. Ellas, en mi opinión, son las siguientes:

a) la generalización  de la figura del Ombudsman en América Latina se realizó sobre la base de la necesidad de perfeccionar los órganos y procedimientos  tradicionales de defensa de los derechos humanos;

b) a diferencia de lo que aconteció en el resto del mundo, no fue la necesidad de combatir las disfuncionalidades administrativas, la causa inmediata que movilizó su interés;

c) a esos efectos y partiendo del esquema clásico del Ombudsman parlamentario, se  precisó a esta figura como un espacio institucional para la defensa y promoción de los derechos humanos;

d) como prueba evidente de la confianza que despertó esta institución en la clase dirigente de los países del área, ya es definida la tendencia hacia su constitucionalización como autoridad del Estado y no como órgano de un determinado gobierno;

e) así como la finalización de la segunda guerra mundial marcó el inicio de la internacionalización de esos derechos, la incorporación de figuras  como los Procuradores de Derechos Humanos, Comisiones de Derechos Humanos o Defensores del Pueblo supone la nacionalización de esos esfuerzos; es decir, la defensa y protección desde el mismo Estado a través de instituciones independientes y dotadas de amplias facultades de poder moral;

f) por la necesidad de aumentar esa tutela, se le confirieron a esas Instituciones amplias facultades procesales para impugnar judicialmente comportamientos estatales y, aún, actos de particulares que violaren derechos fundamentales. Esto último ha implicado una sensible evolución en el modelo conocido hasta entonces que implica, en alguna medida, una auténtica crisis de identidad;

g) si bien fueron los derechos individuales los que motivaron su difusión, en consonancia con la tendencia que indica que los derechos humanos se van reconociendo y defendiendo progresivamente, sus competencias han aumentado también al amparo del aumento de las necesidades sociales. En el ámbito de los derechos sociales, el Procurador o Defensor debe actuar con singular prudencia y gradualmente, ya que en esos aspectos los derechos sociales se irán defendiendo mejor en cuanto un país tenga los recursos económicos para ello. Pero, dentro de esa prudencia, el Ombudsman latinoamericano debe actuar como valioso auxiliar para la vigencia efectiva de los derechos sociales;

h) aún en los países que han sufrido en los últimos años profundas convulsiones internas, siempre el Ombudsman se ha mostrado como una instancia mediadora y un valioso instrumento de participación popular y comunicación entre los sectores más vulnerables de la población y el Estado;

i) se va perfilando una nueva y trascendente función de nuestro Ombudsman, cual es la custodia de los intereses colectivos o difusos o, como los llama la Constitución argentina, ”derechos de incidencia colectiva”. No se trata de la colectivización de la legitimación sino de la institucionalización de una figura que, administrativa o judicialmente, se presenta como defensora de los intereses de la sociedad. Aquí se afirma la idea de que el Defensor u Ombudsman, no es sólo un poder político sino, fundamentalmente, un poder de la sociedad.

j) consecuente con la característica de “promotora del cambio” que es propia de la figura, el Ombudsman latinoamericano  ha asumido un  papel  relevante en cuanto a los procesos de difusión y cultura en materia de derechos humanos;

k) su creciente protagonismo como intérprete de las sociedades civiles  determinará con seguridad, a corto plazo, el reconocimiento por parte del sistema interamericano, de su derecho a recurrir ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

l) en igual forma, se fortalecerá  la cooperación entre las diversas instituciones, bien a nivel regional, como sucede con el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos, o a nivel general como lo demuestra la reciente conformación  de la Federación Iberoamericana de Defensores del Pueblo, Procuradores, Comisionados y Presidentes de Comisiones Públicas de Derechos Humanos.

10. El Ombudsman, o como se lo llame, no es la panacea, no es un Rey Midas, ni un salvador de la Patria. Pero eso sí, es una institución con un profundo contenido solidario, íntimamente comprometida con la democracia y los derechos humanos en los países de América Latina. Es un camino despejado de sombras para la tutela de los derechos de los hombres y mujeres de esas tierras, que están esperando que la libertad, la justicia y la paz sean esas “palabras viejas que han de volver a sonar”, como decía el gran Antonio Machado. Y es que esas palabras viejas que han de volver a sonar en tierra americana por acción de sus hijos, también serán una realidad merced a la Institución que nos toca representar.